Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на деветнадесети септември две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: П. Н. Членове: СТАНИМИР Х. Б. при секретар А. И. и с участието на прокурора С. П. изслуша докладваното от съдията П. Б. по административно дело № 5100/2023 г.
Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на „Фонд мениджър на финансови инструменти в България“ (ФМФИБ) ЕАД, със седалище: гр. София и адрес на управление, [улица], срещу Решение № 1123/22.02.2023 г. на Административен съд – София-град (АССГ) по адм. дело № 10804/2022 г.
С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на ФМФИБ срещу Решение № РД-09-48/151/09.11.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“ (ОПРЧР) за определяне на финансова корекция в размер на 100% върху допустимите разходи за възнаграждение за управление на Мениджъра на фонда, изчислено въз основа на изпълнение през периода на допустимост, съгласно чл.7.3.2 от Финансово споразумение по ПО 1 и по ПО 2 на Гаранционно споразумение „Портфейлна гаранция с таван на загубите за микрокредитиране, сключено между ФМФИБ и ББР „Микрофинансиране“ ЕАД.
Касаторът счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновоност – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
В подкрепа на твърдението си за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, касаторът сочи, че съдебното решение не съдържа мотиви в нарушение на чл. 172а АПК, от които да се установи, че съдът е извършил дължимата проверка за законосъобразността на оспорения пред него административен акт. Съдът не е изложил в пълнота становищата на страните, не са посочени събраните по делото доказателства с тяхното съдържание, липсва изложение на фактическите положения, приети от съда за доказани и въз основа на кои доказателства. Сочи, че съдът не се е произнесъл по всички направени от ФМФИБ възражения, което е съществено процесуално нарушение, довело до необоснован и погрешен извод по същността на спора. Оспорва извода на съда за приложение на Закона за обществените поръчки (ЗОП) при сключване на Гаранционното споразумение с ББР „Микрокредитиране“ ЕАД, тъй като съдът не е изследвал доколко този закон е приложим при провеждане на конкретната процедура по възлагане на финансови инструменти на финансовите посредници. Счита, че съдът не е следвало да обсъжда само факта, че ФМФИБ е публично предприятие, който не се оспорва, и дали сключеното на 07.10.2021 г. с финансовия посредник Гаранционно споразумение има възмезден характер. Като се позовава на чл. 38, 5 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) № 1303/2013), касаторът сочи, че приложимият ред за избор на финансови посредници се определя от предмета на провежданата процедура и в проведената при сключване на гаранционното споразумение такава, липсват някои от задължителните елементи на понятието „обществена поръчка“, които следва да са налице кумулативно, а именно: субекти на обществената поръчка – страните по договора; обект на обществената поръчка – извършване на строителство, доставка или услуга; стойност на обществената поръчка – терминът „придобиване“ сочи на двустранен и възмезден характер на договора, при който е са налице насрещни права и задължения за предоставяне на престация, едната от които е цена; избор на изпълнител – наличие на критерий „селективност“, при което се избира за изпълнител субект, който би отговорил в най-голяма степен на поставените конкретни изисквания за изпълнение на услугата. В тази връзка касаторът сочи, че като не е изследвал наличието на всички тези елементи, съдът е достигнал до погрешен извод за приложимост на ЗОП, доколкото процедурата по сключване на гаранционното споразумение попада извън приложното му поле.
Касаторът сочи, че съдът не е обсъдил и възражението му относно качеството му на бенефициер, по смисъла на чл. 2, 1, т. 10 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. ФМФИБ е бенефициер, но единствено и само в контекста на финансова подкрепа, предоставена чрез финансови инструменти, но не и чрез безвъзмездна финансова помощ. Безвъзмездната финансова помощ и финансовите инструменти представляват различни форми на финансова подкрепа и за всяка от тях е приложим различен правен режим. В тази връзка се оспорва извода за приложимост на правилата за определяне на изпълнител по реда на ЗОП, съгласно чл. 49, ал. 2, т. 1 от Закона за управление на Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), доколкото те са прилиожими само по отношение на бенефициери на безвъзмездна финансова помощ, какъвто ФМФИБ не е.
Посочените нарушения на съдопроизводствените правила според касатора са съществени, тъй като препятстват проверката относно приложението на материалния закон и обосноваността на решението.
В подкрепа на твърдението за необоснованост на решението и постановяването му в противоречие с материалния закон, касаторът сочи, че въз основа на Финансово споразумение № РД09-48/17.05.2016 г. за изпълнение на проект „Финансови инструменти“, сключено между Министерство на труда и социалната политика (МТСП) – Управляващ орган на ОПРЧР, и ФМФИБ – Мениджър на фонда, на последния е възложено от името и за сметка на УО да управлява предоставените по споразумението средства за финансови инструменти под формата на Фонд на фондовете, като избере финансови посредници за изпълнение на определени съгласно споразумението и приложената към него Инвестиционна стратегия цели, и да сключи оперативни споразумения с тях, като за целта разработи подходящи процедури за избор на финансови посредници в съответствие с правота на ЕС и българското законодателство, като се отчетат пазарните потребности и изискванията на ОПРЧР. Така разработените процедури следва да отговарят на определени в споразумението критерии, като гарантират, че финансовите посредници се избират въз основа на открита, прозрачна, пропорционална и недискриминационна процедура, при избягване конфликт на интереси и селекцията е извършена с професионално старание и дължима грижа, при съобразяване с принципите на добро финансово управление. Ето защо, с решение на Управителния съвет по т. 1 от Протокол № 41/05.03.2021 г. е одобрена Процедура за избор на финансови посредници извън приложното поле на ЗОП и документация за провеждане на процедура за избор на финансови посредници за изпълнение на финансов инструмент „Портфейлна гаранция с таван на загубите за микрокредитиране“, финансиран със средства по ОПРЧР 2014-2020, чиято цел е осигуряване на ефективен и ефикасен процес на провеждане на самия избор на финансови посредници при спазване на принципите и при осигуряване на необходимата контролна среда и на изискванията за одитна следа. Касаторът сочи, че с публикуването на 10.03.2021 г. на интернет страницата на ФМФИБ, в Профила на купувача, на покана за участие в процедурата за избор на Финансиращи партньори във връзка с изпълнение на гаранционния инструмент „Портфейлна гаранция с таван на загубите за микрокредитиране“, са поканени всички заинтересувани лица, включително банки, както и регистрирани финансови институции, с право за отпускане на заеми на територията на България, да се включат в гаранционния инструмент, чрез който ФМФИБ поема част от кредитния риск на Финансиращите партньори, като посредниците следва да прехвърлят икономическата полза към крайните получатели с цел подобряване на достъпа на стартиращи и социални предприятия (крайни получатели) до кредитен ресурс.
Касаторът сочи, че изпълнението на финансовия инструмент се осъществява съобразно обичайната търговска практика на Финансиращия партньор, основаваща се на кредитната му политика, при отчитане на добрите практики и общоприетите стандарти в банковата сфера, без да се предвижда извършване на сравнение между участниците по определени критерии, като е предвиден механизъм за разпределение на ресурса между всички потенциални кандидати, отговарящи на минималните изисквания, включително преразпределение при отказ и им се осигурява минимален обем на гаранционен лимит от 1 млн. лева. В случай, че кандидатът отговаря на минималните изисквания по чл. 7 от Делегиран регламент (ЕС) № 480/2014 на Комисията от 3 март 2014 година за допълнение на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство (Делегиран регламент (ЕС) № 480/2014), се сключва договор/гаранционно споразумение.
При участието на един кандидат – ББР „Микрофинансиране“ ЕАД, с Решение № ОП-Д-192/08.07.2021 г. на Управителния съвет на ФМФИБ, същият е определен за финансираща институция/финансов посредник и на 07.10.2021 г. е сключено Гаранционно споразумение. Това споразумение е прието от УО, че е сключено без да е публикувано обявление и документация за обществена поръчка по съответния ред, в нарушение на чл. 17, ал. 1, чл. 39а, чл. 35 и чл. 36 ЗОП, доколкото ФМФИБ е създадено с конкретна цел и задоволява нужди от общ интерес, които нямат промишлен и търговски характер, което му придава качеството на публично правна организация – публичен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 1, т. 14 ЗОП.
Този извод на органа се оспорва от касатора, като формиран в нарушение на материалния закон. Касаторът счита, че не е изпълнен обективният елемент от състава на нередността – да е извършено нарушение на правото на Европейския съюз или свързаното с него национално право, тъй като органът неправилно е приел, че е следвало да бъде приложен ЗОП при избора на финансови посредници в случая. Сочи, че независимо от качеството „публичен възложител“ на ФМФИБ съгласно чл. 5, ал. 1, т. 14 ЗОП, когато дружеството възлага конкретни услуги и избира конкретен изпълнител, в случая не са налице всички елементи от понятието за „обществена поръчка“, в смисъла вложен в ЗОП и транспонираната с него Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година, поради което не са били налице основания за прилагане на предвидения в закона ред за възлагане, съответно не е налице нарушение на чл. 17, ал. 1 ЗОП. В тази връзка касаторът сочи, че административният орган неправилно тълкува разпоредбите на Регламент (ЕС) № 1303/2013 като необосновано приема, че всички организации, които изпълняват финансови инструменти, включително фонд на фондовете, следва да прилагат правилата за обществени поръчки. Последните са приложими за бенефициери на безвъзмездна финансова помощ, какъвто ФМФИБ не е. Касаторът счита, че с отправянето на покана до всички заинтересовани лица, притежаващи лиценз/ разрешение за предоставяне на заеми на територията на Р. Б. да се включат в гаранционен инструмент „Портфейлна гаранция с таван на загубите за микрокредитиране“, ФМФИБ не възлага изпълнението на услуга като обект на обществена поръчка по смисъла на ЗОП, а се търсят финансиращи институции за съвместни действия по изпълнението на финансов инструмент. Не се „купува“ услуга, а на институциите се предоставя финансов ресурс, достъп до който те следва да предоставят на стартиращи и социални предприятия, което кредитиране се извършва съобразно обичайната банкова и търговска практика на финансиращите институции, без ФМФИБ да поставя други условия относно конкретното предоставяне на кредитите. Ето защо, упражняването на обичайното търговско кредитиране от страна на финансиращите институции не следва да се възприема като предоставяне на услуга на ФМФИБ, като не се влияе от произхода на предоставяните средства.
Оспорва се извода на органа за възмездния характер на сключеното с ББР гаранционно споразумение. Счита, че наличието на клаузи за неустойки не придава такъв характер, доколкото възмездният характер на договора е налице, само когато има имуществено разместване между страните, каквото в случая липсва. Функциите на неустойката са да обезпечава изпълнението на задължението и да обезщетява вредите от неизпълнението на договора, като целта на гаранционното споразумение е да се прилага гаранционния инструмент, чрез който да бъдат създадени условия и предпоставки за предоставяне на облекчения при финансиране на крайни получатели, а не реализиране на печалба за Фонда на фондовете. В тази връзка органът не бил посочил каква е насрещната престация за ФМФИБ, която ще осъществи еквивалентно имуществено разместване между страните, доколкото не е договорена такса за управление.
Според касатора не е налице и елемента от понятието за обществена поръчка, имащ отношение към избора на изпълнител чрез поставянето на критерии за съпоставимост между отделните кандидати, като поставянето на конкретни изисквания към изпълнението предполага прилагането на друг тип открита, прозрачна, пропорционална и недискриминационна процедура. В тази връзка се позовава на съдебна практика на СЕС по дела С-410/14 Falk Pharma и С-9/17 Tirkkonen, в които е дефинирана възможността за неприлагане на реда за избор на изпълнител чрез правилата за обществените поръчки при липсата на селективност/избор между отделни кандидати. Неправилно, според касатора, органът приема, че поставените изисквания към кандидатите представляват критерии за икономическо и финансово състояние, за технически и професионални способности, т. е. изпълняват смислово понятието за критерии за подбор по ЗОП, съответно са критерии за селективност. Поставените от ФМФИБ изисквания съгласно чл. 7 от Делегирания регламент са в съответствие със задължението на мениджъра да се увери, че избраните да прилагат финансовите инструменти организации, отговарят на изискванията по чл. 38, 4 и 5 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Всички, които биха били отговорили на поставените минимални изисквания, биха били избрани за финансиращи институции по гаранционния инструмент, поради които тези изисквания не следва да се третират като ограничителни или въвеждащи допълнителни условия по отношение изпълнението на финансовия инструмент. Чрез тях е осигурен равен достъп до ресурса за всички заинтересовани кредитни и финансови институции, като се гарантира минимален гаранционен лимит за всички, които отговарят на минималните условия за участие в процедурата. Това, според касатора, не следва да се приема като ограничаване обхвата и намаляване на кръга на потенциалните изпълнители, а като осигуряване спазването на минималните изисквания за изпълнение на финансови инструменти по европейското законодателство от страна на организацията, избираща финансови посредници. Аргументира се, че до същия извод – че не се извършва подбор между приемливите кандидати, а само се следи дали са спазени качествените критерии, СЕС е достигнал и в мотивите на решението си по дело С-9/17. Чрез възможността финансовите институции, които не са обект на регулация по отношение на съдържащите се в чл. 7 от Делегирания регламент изисквания, да докажат еквивалентно съответствие с произтичащите от европейската рамка изисквания, се елиминира селективния ефект, като проведената процедура съдържа механизъм, гарантиращ разпределение на финансовия ресурс между всички възможни изпълнители, заявили интерес, като им се осигурява минимален размер на гаранционен лимит от 1 млн. лв. Поради липсата на елемента възлагане на конкретна услуга при изпълнението на конкретна дейност, възмездност на характера на извършваните от финансиращите институции дейности, както и селективност между тях, то не е налице задължение за прилагане правилата на ЗОП, като същевременно се прилагат основните принципи при разходване на публичен ресурс като равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност. По изложените съображения, касаторът счита, че не е налице нарушение на правото на Съюза и свързаното с него национално право, а оттам и вреда за бюджета на Съюза, съответно не са налице обективни елементи от състава на нередността.
На следващо място, касаторът счита за неправилно определен и размерът на финансовата корекции – 100% върху допустимите разходи за възнаграждение за управление на Мениджъра на фонда, изчислено въз основа на изпълнение през периода на допустимост, съгласно чл.7.3.2. от Финансовото споразумение по ПО1 и ПО2 на Гаранционно споразумение „Портфейлна гаранция с таван на загубите за микрокредитиране“, сключено между ФМФИБ и ББР „Микрофинансиране“ ЕАД на 07.10.2021 г., тъй като не са изложени мотиви. При липсата на мотиви за съответствието на този процентен показател със сериозността и характера на твърдяното нарушение, финансовата корекция в частта на определения размер, се явява немотивирана, тъй като органът не е доказал спазване на принципа за пропорционалност. В тази връзка касаторът сочи, че заплащането на предвиденото във Финансовото споразумение възнаграждение на Мениджъра на фонда не зависи от броя и статута на финансовите посредници, с които са сключени оперативни споразумения за изпълнение на финансови инструменти. Условията за изплащане на възнаграждението не предвиждат намаляване на размера му поради възможни финансови корекции. Според касатора, не е налице причинно-следствена връзка между твърдяното нарушение и възнаграждението въз основа на изпълнение, което е дължимо от УО на ОПРЧР на ФМФИБ по силата на Финансовото споразумение за всеки вид финансов инструмент, изпълняван от последния и финансиран по ОПРЧР. Налагането на финансова корекция върху това възнаграждение касаторът приема за неизпълнение на договорно задължение, тъй като единствената възможност за намаляване на възнаграждението е предвидена в клауза 7.3.2.3. от Финансовото споразумение, съгласно която при непостигане на очаквания принос от инвестициите на Фонда на фондовете към междинните стойности на индикаторите за продукт, УО на ОПРЧР би могъл да намали дължимата такса за управление въз основа на изпълнение с конкретно посочени проценти. В същата клауза е договорено изрично, че намаление може да има само когато е наложена финансова корекция от ЕК на УО за непостигане на крайни цели или в случай, че е взето решение за преразпределение на средства от резерв за изпълнение по отношение на инвестиционeн приоритет, за който е налице непостигане на очаквания принос към индикаторите от финансови инструменти. Тези хипотези изключват намаление на възнаграждението по силата на издадено по реда на чл. 73 ЗУСЕФСУ решение.
Счита, че целта на финансовата корекция като административна мярка не може да бъде постигната по отношение на дължимото възнаграждение по силата на Финансовото споразумение, тъй като то не е част от вътрешното или правото на Съюза, таксата е дължима само по силата на самото споразумение и финансовата корекция в случая се явява административна санкция, каквато принципно не е.
В заключение счита за неоснователни доводите на органа за прилагането на различен подход при избора на финансови посредници. В разглежданата процедура са елиминирани елементите на възлагане на услугата и селективността, като за финансиращи институции се избират всички заинтересовани кандидати, подали заявления, които отговарят единствено и само на изискванията по чл. 7 от Делегирания регламент, поставени с оглед възможността изобщо за избор на финансов посредник. В случая заинтересован е бил само един кандидат. Сочи, че по аналогична процедура са се явили 8 банкови институции и всички са били определени да изпълняват съответния финансов инструмент. От това следва, че обхвата на заинтересованите кандидати се определя от привлекателността на финансовите инструменти, дефинирани от изискванията на съответната оперативна програма. Допълва аргументите си с твърдението, че процедурата е обявена след задълбочен преглед на практиката на държави членки по избор на финансови посредници по гаранционни инструменти и практиката на СЕС по цитираните по-горе дела, а цялостната процедура е съобразена с отговори на работна група на Европейската комисия относно избора на финансови посредници за прилагане на гаранционни инструменти извън правилата на ЗОП, което сочи на общо разбиране от европейски органи и ЕК, че не се счита за обществена поръчка възлагане, при което няма селективност/избираемост, както и липсва придобиване на услуга.
По изложените съображения се иска отмяна на съдебното решение с отмяна на оспорения административен акт. Претендира се присъждането на разноски за двете инстанции. Представя списък със сторените в касационното производство разноски. В съдебно заседание касаторът се представлява от юрк. К.. Прави искане за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз за тълкуване по следните въпроси: произтича ли за организация, притежаваща качеството на „възложител“, задължение за прилагане правилата за възлагане на обществени поръчки при избора на финансови посредници, дори когато възлагането не представлява обществена поръчка по смисъла на чл. 1, 2 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО; произтича ли такова задължение в случаите, в които изборът на финансови посредници е в съответствие с чл. 38, 5 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 и чл. 7 от Делегиран регламент (ЕС) № 480/2014 и до изпълнение на финансови инструменти се допускат всички правоспособни участници на пазара на възлаганите услуги; какво е действието на даденото от СЕС тълкуване на чл. 1, 2, буква а) от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги, дадено в заключенията по дела С-9/17 Trikkonen и С-410/14 Falk Pharma. Касаторът отправя и искане за спиране на производството на основание чл. 631, ал. 1 и 2 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във вр. чл. 144 АПК с оглед висящо дело по преюдициално запитване С-175/23 на СЕС, заключението по което счита, че има значение за правилното решаване на настоящия спор.
Ответникът по касационната жалба – ръководителят на УО на ОПРЧР в писмен отговор и в съдебно заседание чрез пълномощника С. А. изразява становище за неоснователност на касационната жалба и неоснователност на искането за отправяне на преюдициално запитване. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество, същата е неоснователна.
Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Между УО на ОПРЧР и ФМФИБ е сключено Финансово споразумение № РД-09-48/17.05.2016 г., изменено със седем допълнителни споразумения, по силата на което на ФМФИБ е възложено да управлява предоставените средства за сметка на УО на ОПРЧР, като в процеса на управление извършва редица дейности, сред които подготовка и провеждане на тръжна процедура за избор на финансов посредник, сключване на оперативни споразумения за изпълнение на финансови инструменти с финансови посредници, оперативна и финансова отчетност и управление на риска.
С решение на Управителния съвет на ФМФИБ по Протокол № 41/05.03.2021 г. е одобрена процедура и документация за избор на финансови посредници извън приложното поле на ЗОП за изпълнение на финансов инструмент „Портфейлна гаранция с таван на загубите за микрокредитиране“, финансиран със средства по ОПРЧР 2014-2020.
Покана за участие е публикувана на интернет страницата на ФМФИБ в профила на купувача на 10.03.2021 г. Същата е отправена до всички заинтересовани лица, включително банки с валиден банков лиценз, както и техни свързани предприятия, регистрирани финансови институции, с разрешение за предоставяне на заеми на територията на Р. Б. В поканата е посочено, че чрез този финансов инструмент, ФМФИБ поема част от кредитния риск на финансиращите партньори като посредниците следва да прехвърлят икономическата полза към крайните получатели като целта е подобряване достъпа на стартиращи и социални предприятия до кредитен ресурс.
В поканата за участие са посочени критериите, на които следва да отговарят финнасовите посредници, като е отбелязано, че в процедурата не се предвижда извършване на сравнение между участниците по определени критерии, т. е. няма предвидена методика за оценка, която да въвежда оценяване по определени показатели, свързани с изпълнението на финансовия инструмент. Посочено е, че до участие ще бъдат допуснати всички кандидати, които отговарят на изискванията на чл. 7 от Делегирания регламент. Предвиден е механизъм, гарантиращ ефективно разпределение на ресурса към всички потенциални кандидати, отговарящи на минималните изисквания, включително преразпределение при отказ на определени кандидати. На всички се осигурява минимален обем на гаранционен лимит от 1 млн. лева. Не са заложени изрични изисквания за неустойки и други подобни механизми, включително такива свързани с постигане на конкретни резултати от прилагането на гаранциите.
В резултат на процедурата, в която е участвал само един кандидат – „ББР Микрофинансиране“ ЕАД, на 07.10.2021 г. е сключено Гаранционно споразумение.
Във връзка с разглеждане на представен на 30.03.2022 г. от ФМФИБ отчет за изпълнението на финансови инструменти по ОПРЧР за 2021 г., УО е установил, че Фондът е стартирал процедура по вътрешни за дружеството правила за избор на финансови посредници за изпълнение на финансов инструмент „Портфейлна гаранция с таван на загубите за микрокредитиране“ със спестен ресурс за финансови инструменти по програмата. Установено е също, че в Централизираната автоматизирана информационна система „Електронни обществени поръчки“ (ЦАИС ЕОП) липсва публикувано обявление за откриване на процедурата по възлагане и няма публикувана документация за обществена поръчка в съответствие с приложимите правила, по смисъла на чл. 39а, чл. 35 и чл. 36 ЗОП.
Като е приел, че ФМФИБ има качеството на публичен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 1, т. 14 ЗОП, УО е счел, че дружеството е следвало да публикува обявление и документация за обществена поръчка по съответния ред, при спазване на европейското и националното законодателство. Липсата на публикуване съставлява нарушение на правилата за определяне на изпълнител, съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, съставляващо нередност по т. 1, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), поради което с Решение за верификация по искане за постъпило междинно плащане № РД 09-48/27.07.2022 г., т.5, органът е стартирал процедура за определяне на финансова корекция.
На 08.08.2022 г. бенефициерът представя възражение по основанието и размера на предложената финансова корекция в определения от органа 14-дневен срок от уведомяването.
На 09.11.2022 г. следва издаване на оспореното пред АССГ Решение № РД 09-48/151, с което органът – като приема за неоснователно възражението на ФМФИБ - определя финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 100% от допустимите разходи за възнаграждение за управление на Мениджъра на фонда, изчислено въз основа на изпълнение през периода на допустимост, съгласно чл.7.3.2. от Финансово споразумение по ПО1 и ПО2 на Гаранционно споразумение „Портфейлна гаранция с таван на загубите за микрокредитиране, сключено между ФМФИБ и и „ББР Микрофинансиране“ ЕАД. В мотивите на акта е посочено, че липсата на публикуване на обявление и релевантна документация за обществена поръчка в съответствие с приложимите правила, по смисъла на чл. 39а, чл. 35 и чл. 36 ЗОП представлява нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ във вр. т. 1, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередност, обоснована по подробно изложени фактически основания. Органът сочи, че качеството „бенефициер“ (употребяваното от европейския законодател понятие за лице, което отговаря за започването или за започването и изпълнението на операции, съгласно чл. 2, т. 10 от Регламент (ЕС) № 1303/2013) на ФМФИБ по оперативната програма обуславя приложимостта на всички правила за бенефициерите и спрямо дружеството, което в случая се отнася до избора на изпълнител на „услуга“ по смисъла на ЗОП, поради което и на основание чл. 49, ал. 2, т. 1 ЗУСЕФСУ, тези правила са били приложими при провеждане на разглежданата процедура. Сочи се, че ФМФИБ има непоследователен и различен подход при възлагане на един и същи предмет – портфейлна гаранция с таван на загубите за микрокредитиране, доколкото е реализирана по-ранна процедура по Решение № ОП-Д-37/09.05.21019 г. по правилата на ЗОП. Според органа, неспазването на релевантното изискване за публикуване на обявление за обществената поръчка представлява пречка пред потенциалните участници да подадат оферта, а оттам и да се реализира конкурентна среда, в която да бъде избрана най-изгодната оферта. Според органа е обективно невъзможно с оглед характера на нарушението да бъде установено конкретно финансово изражение на вредите, което обуславя и приложението на пропорционалния подход при определяне на финансовата корекция. Сочи се, че нарушението на правото на Съюза и в частност правилата за определяне на изпълнител, винаги създават потенциална възможност за настъпване на вреда за общия бюджет, като нито съюзното, нито националното право изискват настъпването на реална вреда, а нередност може да съществува и тогава, когато е налице потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на Съюза.
Компетентността на издателя на решението е доказана с представената Заповед № РД-03-2/01.12.2020 г. на министъра на труда и социалната политика, с която на Ц. С. – главен директор на главна дирекция „Европейски фондове, международни програми и проекти“ в МТСП, е възложено да изпълнява функциите на ръководител на УО на ОПРЧР в пълен обхват.
При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, от формална страна съдържа фактически (неспазване на правилата за публикуване на обявление за обществена поръчка за избор на финансови посредници за изпълнение на финансов инструмент „Портфейлна гаранция с таван на загубите за микрокредитиране“) и правни (конкретни нарушени норми на националното законодателство – чл. 17, ал. 1, чл. 39а, чл. 35 и чл. 36 ЗОП, квалифицирани като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ вр. т. 1, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности) основания, които са мотивирали органа за издаването му.
Съдът приема, че са спазени специалните административнопроизводствени правила по ЗУСЕФСУ, доколкото бенефициерът е уведомен с нарочно писмо по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ за констатациите на органа и основанието и размера на предложената финансова корекция, като му е осигурена възможност да представи възражение в законоустановения срок.
Материалната законосъобразност на оспорения пред него акт АССГ преценява в контекста на осъществяване на фактическия състав на установената от органа нередност с оглед сочените от органа фактически и правни основания.
Съдът приема за установен първия елемент от състава на нередността – ФМФИБ има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, тъй като участва в изпълнението на помощта, предоставяна по линия на ЕФСУ. Приема за безспорно, че ФМФИБ изпълнява ролята на фонд на фондовете, като съгласно чл. 2, т. 37 от посочения регламент, когато финансовите инструменти се прилагат посредством фонд на фондове, организацията, прилагаща фонда на фондове, се счита за единствен бенефициер по смисъла на точка 10 от настоящия член. Тъй като е получател на средствата от ЕФСЕ, то ФМФИБ е адресат и на нормативния акт от вътрешното законодателство, който урежда контрола върху дейността на бенефициерите по разходването им, т. е. на ЗУСЕФСУ. С този аргумент съдът отхвърля възражението на жалбоподателя, че ФМФИБ не може да бъде адресат на финансова корекция.
Съдът приема също за безспорно, че ФМФИБ има качеството на публичноправна организация, съответно на публичен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 1, т. 14 ЗОП.
Спорът по делото се свежда до характера на сключеното в резултат на проведената процедура гаранционно споразумение с „ББР Микрофинансиране“ ЕАД и дали същото има възмезден характер, което да отговаря на понятието за обществена поръчка, съответно приложими ли са правилата на ЗОП при избора на изпълнител.
Съдът сочи, че предмет на проведената от ФМФИБ процедура е избор на финансови посредници за изпълнение на финансов инструмент „Портфейлна гаранция с таван на загубите за микрокредитиране“, финансиране със средства по ОПРЧР 2014-2020, чрез който ФМФИБ поема част от кредитния риск на Финансиращите партньори като посредниците следва да прехвърлят икономическата полза към крайните получатели. Целта е подобряване на достъпа на стартиращи и социални предприятия (крайни получатели) до кредитен ресурс. Съдът сочи, че само по себе си, упражняването на обичайното търговско кредитиране от страна на банкова или финансова институция е предоставяне на финансова услуга. Със сключването на споразумението за финансовите посредници се създават по-благоприятни условия за развитие на тази услуга, предвид това, че част от рисковете по неизпълнение на кредитните задължения ще бъдат поети от фонда на фондовете, за което последният поема задължение. Това прави несъстоятелно твърдението на жалбоподателя, че в случая не се касае за възлагане изпълнението на услуга по смисъла на ЗОП.
Съдът не споделя и аргумента, че сключеното Гаранционно споразумение има безвъзмезден характер. Сочи, че действително ползата не се изразява в конкретно договорено заплащане или фиксирана сума в полза на финансовия посредник, но същият ще отбележи икономическа полза при позоваване на споразумението и ползване на гаранцията, макар и при определен лимит от 1 млн. лева. Тази полза и намаляване на загубите, според съда, би стимулирала и дала основание на потенциален участник да се включи в процедурата и да сключи гаранционно споразумение при посочените условия, като приема, че тези действия не са pro bono. В тази връзка, за основателен се приема изложеният от органа довод, че в гаранционното споразумение са включени клаузи за отговорност и възможност за налагане на неустойки. С оглед на това, съдът приема за правилен извода на органа, че доколкото и не са налице основания, изключващи прилагането на ЗОП, то е следвало изборът на финансови посредници да се осъществи чрез провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка. Налице е и вторият елемент от състава на нередността – нарушението на правилата за определяне на изпълнител.
Съдът приема за завършен фактическия състав на нередността, тъй като с оглед характера на установеното нарушение е невъзможно да се определи конкретно финансово изражение на вредата, тъй като не може да се установи колко и при какви условия биха участвали в процедурата по избора на финансови посредници други кандидати, а законодателят приема, че нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет.
За правилна се приема и дадената от органа правна квалификация на нередността по т. 1, от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности – липса на публикуване на обявление за обществена поръчка, б. „а“ - обявлението за обществената поръчка не е публикувано в съответствие с приложимите правила. С оглед естеството на нарушението, за правилен се приема приложеният от органа пропорционален подход за определяне размера на финансовата корекция, определена чрез прилагането на процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, съгласно чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ.
Така мотивиран, първоинстанционният съд прави извод за законосъобразност на акта и отхвърля жалбата на „Фонд мениджър на финансови инструменти в България“ ЕАД, като осъжда дружеството за разноски.
Решението на съда е валидно, допустимо и правилно.
За прецизност и с оглед определянето с оспореното пред АССГ решение на финансова корекция върху допустимите разходи за възнаграждение за управление на Мениджърът на фонда, изчислено въз основа на изпълнение през периода на допустимост, съгласно сключеното между ФМФИБ и УО на ОПРЧР Финансово споразумение, във връзка с изпълнение на финансов инструмент, финансиран със средства по оперативна програма за програмен период 2014-2020 г., касационната инстанция намира за необходимо да посочи, че в бр. 51 от 01.07.2022 г. на Държавен вестник (ДВ), е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИДЗУСЕСИФ). Съгласно 73 от същия, законът влиза в сила от деня на обнародването му в ДВ. С 1 ЗИДЗУСЕСИФ се изменя наименованието на закона на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно 70 ЗИДЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 - 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 - 2020 г., съгласно 71, ал. 2 от ЗИДЗУСЕСИФ. Съответствието на индивидуалните административни актове, какъвто е и процесното решение на РУО, с материалния закон се преценява към момента на издаването им, по аргумент от чл. 142, ал. 1 АПК, а с оглед горните разяснения приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 39 от 27.05.2022 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г.
Във продължение на горните разяснения следва да бъде посочено, че програмите за програмен период 2014-2020 г. са финансирани по линия на Европейските структурни и инвестиционни фондове чрез сключените между държавите членки и Европейската комисия споразумения за партньорство, като се прилага метода на съвместно управление при изпълнението на бюджета на Съюза в съответствие с Многогодишната финансова рамка (споделено управление). С оглед горепосочения 70 ЗИДЗУСЕСИФ, наименованието на фондовете – Европейски структурни и инвестиционни фондове или ЕСИФ, също се запазва до приключване на програмния период, независимо от промяната в съдържанието на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ и промяната в родовото наименование на фондовете – Европейски фондове при споделено управление. Поради това и всички позовавания в мотивите на съдебното решение е следвало да са по отношение на ЕСИФ и средства от ЕСИФ. Неточното позоваване от страна на съда в мотивите му, обаче, не съставлява съществен пропуск, който да опорочава крайния му извод.
Споделят се изводите на първоинстанционния съд, че оспореният пред него акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, като от формална страна съдържа изискуемите съгласно чл. 59, ал. 2 АПК реквизити, включително фактически и правни основания, както и издаването му при спазване на специалните административнопроизводствени правила, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. 2-ро АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани.
Спорът, предвид застъпените становища, е по приложението на материалния закон от първоинстанционния съд в контекста на осъщественото от административния орган властническо правомощие.
Правилно първостепенният съд приема, че ФМФИБ ЕАД има качеството на бенефициер по смисъла на чл. 2, т. 10 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, в която връзка законосъобразно спрямо него е упражнено властническото правомощие на РУО на ОПРЧР за определяне на финансова корекция по реда на чл. 69 и сл. ЗУСЕФСУ. Съгласно посочената разпоредба на регламента, организацията, която прилага финансовия инструмент или фонда на фондове, ако е уместно, е бенефициер в контекста на финансовите инструменти по втора част, дял IV от посочения регламент, а съгласно т. 27 от същата разпоредба - „фонд на фондове“ означава фонд, създаден с цел да се допринесе с подкрепа от програма или програми за няколко финансови инструменти, като когато финансовите инструменти се прилагат посредством фонд на фондове, организацията, прилагаща фонда се счита за единствен бенефициер по смисъла на точка 10 на член 2. Съгласно чл. 5, ал. 1 и ал. 2 ЗУСЕФСУ, финансовите инструменти, финансирани със средства от ЕСИФ, с изключение на тези по чл. 39 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, се изпълняват чрез Фонд на фондовете, който се създава като обособен финансов ресурс от програмите по чл. 3, ал. 2 и се управлява въз основа на финансово споразумение, сключено между ръководителя на управляващия орган на съответната програма и лицето, управляващо Фонда на фондовете. Учреденото с Разпореждане № 3 от 22 юли 2015 г. на Министерския съвет еднолично акционерно дружество с държавно участие в капитала „Фонд мениджър на финансови инструменти в България“ ЕАД има за предмет на дейност управление на финансовите инструменти, които ще бъдат прилагани по програмите, съфинансирани от ЕФРР, ЕСФ и Кохезионния фонд, както и по ЕЗФРСР и КФМДР в България през програмен период 2014-2020 година, каквато е и Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“, съфинансирана от Европейския социален фонд (ЕСФ). Съгласно 7, б. „а“ от чл. 38 на Регламент (ЕС) № 1303/2013, когато финансов инструмент се изпълнява по параграф 4, първа алинея, букви а) и б), в зависимост от структурата за изпълнението на финансовия инструмент, условията и редът за приноса за финансовите инструменти от програми се определят във финансови споразумения в съответствие с приложение III, където е приложимо, между разполагащите със съответния мандат представители на управляващия орган и организацията, изпълняваща фонда на фондовете. Безспорно е, че между УО на ОПРЧР и ФМФИБ ЕАД е сключено финансово споразумение № РД 09-48/17.05.2016 г., в изпълнение на което дружеството е провело и процедурата по вътрешни правила, извън приложното поле на ЗОП, за избор на финансови посредници, спрямо която органът е осъществил последващ контрол за законосъобразност. Горното сочи на неоснователност на довода на касатора, че в случая ФМФИБ не се счита за бенефициер на безвъзмездна финансова помощ.
Съгласно разпоредбата на чл. 37, пар. 1, ал. 2 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, когато се прилага настоящият дял (дял IV Финансови инструменти), управляващите органи, организациите, изпълняващи фондове на фондове и организациите, управляващи финансовите инструменти спазват приложимото право, по-специално отнасящото се за държавната помощ и обществените поръчки. ФМФИБ ЕАД има качеството на „публичноправна организация“ по смисъла на пар. 2, т. 43 от Допълнителните разпоредби на ЗОП и на основание чл. 5, ал. 1, т. 14 от с. з. представляващото я лице има качеството на публичен възложител на обществени поръчки. С оглед на това, в контекста на сочените от РУО на ОПРЧР правни основания за издаване на акта му, правилно за определяне на финансовата корекция органът се е позовал на основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, като констатираните нарушения на ЗОП – доколкото същите съставляват приложимите за определяне на изпълнител правила от бенефициерите – възложители по смисъла на ЗОП – са отнесени към посочените в акта по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ категории нередности.
Когато подкрепят финансови инструменти (прилагат чл. 37, 1 от Регламент (ЕС) № 1303/2013), управляващите органи могат да предоставят финансов принос към финансови инструменти, създадени на национално, регионално, транснационално или трансгранично ниво, управлявани от или на отговорността на управляващия орган (чл. 38, 1, б. „б“). В тези случаи управляващият орган може да поверява задачи по изпълнението на публичноправни организации, които осигуряват спазването на приложимото право, включително правилата за европейските структурни и инвестиционни фондове, държавната помощ, обществените поръчки и съответните стандарти и приложимото законодателство относно изпирането на пари, борбата с тероризма и данъчните измами (чл. 38, 4, ал. 2 от Регламент (ЕС) № 1303/2013). Съгласно 5 от същата разпоредба, когато изпълняват фондове на фондове, публичноправните организации могат допълнително да поверят част от изпълнението на финансови посредници, при условие че тези субекти гарантират на своя отговорност, че финансовите посредници удовлетворяват критериите, определени в член 140, параграфи 1, 2 и 4 от Финансовия регламент.
Съгласно чл. 209, 1 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 (Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046) (публикуван на 30.07.2018 г., в сила от 02.08.2018 г.; чл. 209 съответен на чл. 140 от Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012, съгласно Таблица на съответствието – Приложение ІІ, приложим съгласно чл. 282, 3, б. „г“ за бюджетните гаранции и финансовата помощ от началната дата на прилагане на многогодишната финансова рамка за периода след 2020 г. (Регламент (ЕС, Евратом) 2020/2093 на Съвета от 17 декември 2020 г. за определяне на многогодишната финансова рамка за годините 20212027, приложим от 01 януари 2021 г.), финансовите инструменти и бюджетните гаранции се използват в съответствие с принципите на добро финансово управление, прозрачност, пропорционалност, недискриминация, равно третиране и субсидиарност, както и съобразно своите цели. По-специално, финансовите инструменти не нарушават конкуренцията на вътрешния пазар; изпълняват се по начин, който гарантира, че е налице общ интерес от това изпълнителните субекти или контрагенти, участващи в изпълнението, да постигнат целите на политиката, определени в съответния основен акт, с разпоредби по въпроси като например съвместни инвестиции, изисквания за поделяне на риска или финансови стимули, като същевременно се предотвратяват конфликти на интереси с други дейности на субектите или контрагентите; предвиждат възнаграждение за Съюза, което съответства на поделянето на риска между финансовите участници и на целите на политиката на финансовия инструмент или бюджетната гаранция; когато се дължи възнаграждение на изпълняващите субекти или контрагенти, участващи в изпълнението, предвиждат това възнаграждение да бъде основано на постигнатите резултати и да включва административни такси за субекта или контрагента като възнаграждение за работата, извършена при изпълнението на даден финансов инструмент или бюджетна гаранция, които, доколкото е възможно, се основават на извършените операции или изплатените суми. К. Р. (ЕС, Евратом) № 966/2012 (чл. 139, 5), така и Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 (чл. 217, 3, първо изречение) предвиждат приложимост на специалните правила на секторните регламенти по отношение на вноските от фондовете, изпълнявани при условията на споделено управление за финансовите инструменти. Правилно в тази връзка първоинстанционният съд приема, че независимо от упражняването на обичайното търговско кредитиране от страна на банкова или финансова институция, към която е била насочена поканата за участие в процедурата, то това е финансова услуга, за която чрез сключването на гаранционно споразумение се предоставят по-благоприятни условия за развитието й предвид частичното обезпечаване на кредитния риск на финансовия посредник чрез задължението на ФМФИБ (Таван на загубите в размер на 25 % от гарантираната част от Действителния размер на гарантирания портфейл, 20 % от риска по всеки отделен Микрокредит поеман от Финансовия посредник или останалите 80% се поемат от ФМФИБ), т. е. налице е икономическа полза за финансовия посредник. Същевременно, в рамките на управление на Гарантирания портфейл, финансовият посредник възстановява в полза на ФМФИБ платените по Гаранцията суми, при условията и процедурите на Гаранционното споразумение, включително в случаите на неговото прекратяване или разваляне, което възстановяване се извършва за сметка на събраните средствата по Микрокредитите, за които е извършено плащане, пропорционално на Процента на покритие на гаранцията между Финансовия посредник и ФМФИБ (за сведение – раздел ІІ от Гаранционното споразумение). Съгласно условията на споразумението между ФМФИБ и финансовия посредник, отговорността за възстановяване на средствата, платени от ФМФИБ по Гаранцията, е само до размера на сумите, събрани за погасяване на вземанията по Микрокредита, за който е извършено плащане по Гаранцията, като Финансовият посредник не носи отговорност за възстановяване в полза на ФМФИБ на сумите по Микрокредити, включени в Гарантирания портфейл, за които е извършено плащане по Гаранцията, и които не са могли да бъдат събрани при условията на Гаранционното споразумение, при полагане на дължимата грижа за това от негова страна.
От горното може да се направи обоснован извод, че не само по отношение на избора на финансови посредници за изпълнение на финансов инструмент „Портфейлна гаранция с таван на загубите за микрокредитиране“ са приложими правилата на Регламент (ЕС) № 1303/2013, съгласно който Фондът на фондовете спазва приложимото законодателство и по-специално това в областта на обществените поръчки, но и по отношение на сделката по възлагане изпълнението на финансовия инструмент е налице икономическа полза за финансовия посредник, изразяваща се в предоставената бюджетна гаранция. Правилно в тази връзка административният орган сочи, че в Гаранционното споразумение страните са уредили редица права и задължения, в това число клаузи за неустойка и прекратяване в случай на неизпълнение на тези задължения, които са скрепени с възможността за принудителниото им изпълнение по съдебен ред. Както е посочено и в мотивите на Решение от 10 септември 2020 г. на СЕС по дело С-367/19 (Tax-Fin-Lex, ECLI:EU:C:2020:685, т. 26), синалагматичният характер на договор за обществена поръчка задължително се изразява в създаването на юридически обвързващи за всяка от страните по договора задължения, чието изпълнение трябва да може да се иска по съдебен ред, въпреки че насрещната престация не предполага непременно заплащане на парична сума, така че доставката може да се заплаща чрез други форми на насрещна престация. Видно от изложеното е, че сключеното между ФМФИБ и „ББР Микрофинансиране“ ЕАД гаранционно споразумение има характер на договор за обществена поръчка за услуга, поради което и същият е следвало да се възложи по реда, предвиден в ЗОП, т. е. по правилата за определяне на изпълнител, съгласно чл. 49, ал. 2, т. 1 ЗУСЕФСУ, приложими по отношение на ФМФИБ в качеството му на Фонд на фондовете, съгласно разпоредбите на Регламент (ЕС) № 1303/2013. Друг извод не следва от разпоредбата на чл. 38, 5, второ изречение на посочения регламент, съгласно която финансовите посредници се избират въз основа на открити, прозрачни, пропорционални и недискриминационни процедури, като се избягват конфликти на интереси, както се опитва да обоснове касационният жалбоподател. Изискването изборът да бъде проведен при спазване на посочените принципи, които произтичат от принципите на ДФЕС (Договора за фунцкиониране на Европейския съюз) (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, само може да потвърди виждането и на административния орган, че именно предвидените в ЗОП процедури гарантират в най-голяма степен тяхното спазване. Поради това, изложените от касационния жалбоподател доводи в това отношение са неоснователни.
Все в тази връзка, вярно е, че когато допълнително възлага на финансов посредник задачи по прилагането на финансов инструмент, организацията, която изпълнява фонд на фондове гарантира, че изискванията и критериите по параграфи 1 и 2 на чл. 7 от Делегиран регламент (ЕС) № 480/2014 са изпълнени по отношение на този финансов посредник. Правилно в тази връзка органът сочи, че по естеството си заложените в процедурата на ФМФИБ критерии за избор на посредници за изпълнение на финансовия инструмент по естеството си представляват критерии за икономическо и финансово състояние, за технически и професионални способности и годност (правоспособност за упражняване на професионална дейност) по смисъла на Закона за обществените поръчки. От това следва, че е налице и критерият „селективност“, за който касационният жалбоподател твърди, че не присъства в случая, при избора на финансови посредници, което обуславя приложението на процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП.
Не на последно място следва да се отбележи, че въз основа на сключеното Финансово споразумение за предоставяне на принос от Европейския социален фонд за изпълнение на финансови инструменти в изпълнение на целите по ОРЧР от 2016 г., ФМФИБ е провело процедура за избор на финансови посредници за идентичен финансов инструмент - „Портфейлна гаранция с таван на загубите за микрокредитиране“, по реда на ЗОП, открита с Решение № ОП-Д-37/09.05.2019 г. на изпълнителния директор на ФМФИБ, публикувана в РОП на АОП на 13.05.2019 г. с УНП 05297-2019-0001 (състезателна процедура с договаряне), обявление публикувано в ОВ на ЕС 2019/S 091-219551. Предметът както на тази поръчка, така и на услугата по разглежданата в настоящото производство процедура, е не просто сходен, а почти напълно идентичен: финансовият посредник се задължава със свои средства да създаде и управлява нов портфейл от Микрокредити, предоставяйки финансиране на крайни получатели, част от кредитния риск по което е покрит от Портфейлната гаранция, осигурена от ФМФИБ; финансовият посредник следва да поеме за своя сметка най-малко 20 % (двадесет на сто) от кредитния риск по всеки Микрокредит, включен в Гарантирания портфейл; независимо от договореното покритие на Портфейлната гаранция във връзка с индивидуалните Микрокредити, ангажиментът на ФМФИБ е ограничен до Тавана на загубите, който не може да надвишава 25 %; разпределението на рисковете и ползите между ФМФИБ и Финансовия посредник във връзка с Гарантирания портфейл е винаги pari-passu („при равни условия“); ангажиментът на ФМФИБ по Портфейлната гаранция е в полза на Финансовия посредник и др. Очевиден е различният подход при възлагане изпълнението на един и същ финансов инструмент на финансов посредник от страна на ФМФИБ, независимо от идентичната цел на прилагането му, в нарушение на приложимото законодателство.
Гореизложеното води до извода, че правилно е установено от административния орган нарушение на правилата на ЗОП, имащи отношение към възлагането на поръчка по предвидения ред и публичното й оповестяване. Съгласно чл. 17, ал. 1 ЗОП възложителите са длъжни да приложат предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка, когато са налице основанията за това. Установи се, че в настоящия случай са били налице основанията за това – възлаганата услуга има характера на обществена поръчка, стойността на предоставяния по линия на финансовия инструмент принос предполага оповестяване на възлагането в ОВЕС (чл. 35, ал. 1 ЗОП). С измененията на ЗОП, обн. ДВ бр. 102/2019 г., в сила от 01.01.2020 г., Регистърът на обществените поръчки е неразделна част от платформата по чл. 39а, ал. 1, с информация за възлаганите обществени поръчки от възложителите по този закон, в който се публикуват обявленията по чл. 35, ал. 1 ЗОП (чл. 36, ал. 1 ЗОП). Като не е провел предвидената в закона процедура за възлагане на поръчката за услугата по изпълнение на финансовия инструмент и не е публикувал обявление, с което да оповести на заинтересованите лица нейното откриване, ФМФИБ е нарушило приложимите правила за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕФСУ, което нарушение съставлява нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Правилно органът е квалифицирал случая на нередност по т. 1 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - Липса на публикуване на обявление за обществена поръчка, в хипотезата на б. „а“ - обявлението за обществената поръчка не е публикувано в съответствие с приложимите правила (например публикуване в "Официален вестник" на Европейския съюз ("ОВ" на ЕС), когато законодателството го изисква). Правилно съдът и органът приемат, че нарушението би могло да нанесе вреда върху финансовите интереси на Съюза, поради което е завършен фактическият състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Това е така, тъй като не би могло да се предвиди колко заинтересовани от изпълнението на финансовия инструмент лица биха били подали заявление за участие, което би дало възможност за по-широко разпространение на възможността от ползване на финансовия инструмент от крайните получатели чрез по-широка мрежа от финансови посредници. Естеството на нарушението е такова, че не могат да бъдат определени негативните финансови последици за бюджета на фонда, който финансира засегнатата от нередността операция, но не може да бъде изключена възможността от такова негативно засягане. Това обуславя и приложението на пропорционалния подход за определяне на финансовата корекция. При определянето на размера на финансовата корекция за случаите на нередности, посочени в акта по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ, органът действа в условията на обвързана компетентност. Поради това и определеният от него размер на финансовата корекция от 100% е в пълно съответствие с приложимия материален закон.
С оглед гореизложеното следва да се приеме, че правилно и в съответствие с фактическите установявания органът е достигнал до извода, потвърден и от съда, че е налице нарушение, което осъществява състава на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ във вр. т. 1, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
По искането за отправяне на преюдициално запитване до съда на Европейския съюз (СЕС):
Върховният административен съд, като се запозна с конкретно поставените от процесуалния представител на касационния жалбоподател въпроси, намира следното:
Съгласно чл. 628 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), когато тълкуването на разпоредба от правото на Европейския съюз или тълкуването и валидността на акт на органите на Европейския съюз е от значение за правилното решаване на делото, българският съд прави запитване до Съда на европейските общности. От своя страна разпоредбата на чл. 629, ал. 3 ГПК, предвижда, че съдът, чието решение не подлежи на обжалване, винаги отправя запитване за тълкуване, освен когато отговорът на въпроса произтича ясно и недвусмислено от предишно решение на Съда на Европейските общности или значението и смисълът на разпоредбата или акта са толкова ясни, че не будят никакво съмнение.
Предпоставка за отправяне на преюдициално запитване по реда, предвиден в цитираните разпоредби е кумулативното наличие на следните условия: да се иска тълкуване на разпоредба от правото на Европейския съюз; тази разпоредба да е приложима пряко или косвено към спора пред националния съд; искането да се основава на правната и фактическата обстановка по спора пред националния съд, тоест въпросът да е релевантен към предмета на спора; искането да е от значение или да е необходимо за правилното решаване на делото.
В настоящия случай касаторът не сочи необходимост от тълкуване на конкретна правна норма от правото на ЕС, която пряко или косвено е приложима към разрешаването на спора. Смисълът на разпоредбата на чл. 1, пар. 2 от Директива 2014/24/ЕС (съответстващ на разпоредбата на чл. 2, 2, б. а) от Директива 2004/18/ЕО е ясен, включително в практиката на СЕС, като при установено съответствие между характера на разглежданата в настоящия спор услуга, съответно гаранционно споразумение и понятието за обществена поръчка, съответно договор за обществена поръчка, не е необходимо тълкуване на разпоредбата в това отношение. Касационната инстанция намира, че смисълът на разпоредбите както на Закона за обществените поръчки, който транспонира разпоредбите на посочената директива, така и на приложимите регламенти по отношение изпълнението на финансови инструменти също е ясен и не буди съмнение относно задължението на организацията, която изпълнява финансовите инструменти, да осигурява спазването на приложимото право, включително правилата за европейските структурни и инвестиционни фондове, държавната помощ, обществените поръчки и съответните стандарти и приложимото законодателство относно изпирането на пари, борбата с тероризма и данъчните измами, включително когато допълнително поверят част от изпълнението на финансови посредници. Съдът счита, че изборът на финансови посредници въз основа на открити, прозрачни, пропорционални и недискриминационни процедури, като се избягват конфликти на интереси, съгласно чл. 38, 5, последно изречение, не изключва спазването на горното задължение, доколкото от приложимите разпоредби на Финансовия регламент следва приложимостта на разпоредбите на секторните регламенти – в конкретния случай на Регламент (ЕС) № 1303/2013, а от него – описаните по-горе задължения за прилагане на законодателството в областта на обществените поръчки, предвидените процедури за възлагане на които именно осигуряват в най-голяма степен спазването на посочените принципи. Или в случая задължението за националната юрисдикция да сезира Съда на Европейския съюз да се произнесе преюдициално по тълкуване на акт от вторичното право е изключено, тъй като липсва каквото и да е съмнение относно начина за разрешаване на повдигнатия спор по приложението на общностното право (принципа на acte clair).
По изложените съображения искането за преюдициално запитване по реда на чл. 628 и 629 ГПК във връзка с чл. 267 ДФЕС като неоснователно следва да бъде отхвърлено. Не са налице и твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на Административен съд – София-град като правилно следва да бъде оставено в сила.
Касационната инстанция намира за неоснователно и искането за спиране на настоящото производство на основание чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК вр. чл. 144 АПК с оглед отправено до СЕС преюдициално запитване, по което е образувано дело С-175/23 г. на СЕС. Съдът намира, че, от една страна, поставените в преюдициалното запитване въпроси изискват директен отговор за съвместимостта на националната правна уредба с норма от правото на ЕС, а СЕС няма правомощия да се произнася директно по съвместимостта на дадена национална разпоредба с правото на ЕС, а от друга страна – тъй като се касае за подзаконов нормативен акт, съответствието му с норма от по-висш порядък е в компетентността на решаващия съд, извод в каквато насока съдът не прави. Не на последно място, подзаконовият нормативен акт посочва единствено категоризирани по родов признак случаи на нередности, съставляващи нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕФСУ, и процентните показатели на финансовата корекция за тези нередности при приложение на пропорционалния подход, но установените от органа нарушения в случая изпълняват състава на нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ – разпоредба, която недвусмислено сочи, при проявлението на кои предпоставки е налице основание за отмяна на финансовата подкрепа чрез определянето на финансова корекция. Поради това и искането за спиране следва да се отхвърли.
При този изход на спора претенцията на касатора за разноски е неоснователна. С оглед своевременно заявената от ответника претенция и на основание чл. 143, ал. 3 АПК, следва да бъде осъден „Ф. М. на финансови инструменти в България“ ЕАД да заплати в полза на Министерство на труда и социалната политика - юридическото лице, в чиято административна структура е органът, издал оспорения административен акт, юрисконсултско възнаграждение, което съдът на основание чл. 78, ал. 8 ГПК вр. чл. 144 АПК вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ, определя в размер на 200 (двеста) лева за касационната инстанция. Искането на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за първоинстанционното производство е недопустимо, доколкото и такова е било присъдено на ответника с обжалваното решение.
Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предложение 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ искането на „Ф. М. на финансови инструменти в България“ ЕАД за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Е. С.
ОТХВЪРЛЯ искането на „Ф. М. на финансови инструменти в България“ ЕАД за спиране на настоящото производство до произнасянето на Съда на Е. С. по дело С-175/23 г.
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 1123/22.02.2023 г. на Административен съд – София-град по адм. дело № 10804/2022 г.
ОСЪЖДА „Ф. М. на финансови инструменти в България“ ЕАД, със седалище: гр. София и адрес на управление, [улица], да заплати в полза на Министерство на труда и социалната политика, с адрес на управление: гр. София, ул. „Триадица“ № 2, юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция в размер на 200 (двеста) лева.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА
секретар:
Членове:
/п/ С. Х. п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА
Особено мнение на съдия Павлина Найденова
Особено мнение на съдия П. Н. : Считам, че касационната жалба е основателна, тъй като обжалваното съдебно решение е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, съдът не е изложил мотиви по възраженията на жалбоподателя, евентуално искането за отправяне на преюдициално запитване следва да се уважи. От друга страна, съгласно приложимата правна уредба финансовата корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността размера на средствата от ЕСИФ, който е неправомерно разходван. Посочената цел е неприложима спрямо таксата за управление на ФМФИБ, доколкото не би могла да бъде засегната от твърдяното нарушение. Документацията по процедурата е публикувана на интернет страницата на ФМФИБ, в профила на купувача. УО е определил финансова корекция в размер на 100 на сто върху допустими разходи за възнаграждение на управление на Мениджъра на фонда, изчислено въз основа на изпълнение през периода на допустимост, съгласно чл. 7.3.2 от Финансовото споразумение по П01 и П02 на Гаранционно споразумение по „Портфейлна гаранция с таван на загубите за микрокредитиране", сключено между ФМФИБ и ББР Микрофинансиране ЕАД от 07.10.2021 г. Не е изложил мотиви приложима ли е т. 1, б." б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Съдия :