Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на пети юни две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Т. П. Членове: К. К. Т. Д. при секретар И. А. и с участието на прокурора Е. Д. изслуша докладваното от съдията К. К. по административно дело № 5161 / 2023 г.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на ДЗЗД П. Д. Т. със седалище и адрес на управление в гр.Варна, бул.Ян Хунияди №31, офис 306, подадена чрез адв.К. Л.. Жалбата е срещу решение №370 от 27.04.2023г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка №КЗК-214/2023г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора ДЗЗД П. Д. Т. срещу решение №D21593661 от 01.03.2023г. на заместник-директора на Д. У. на собствеността и социални дейности /ДУССД/ Министерство на вътрешните работи /МВР/ за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на прозрачен противоударен щит. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради съществени нарушения на процесуалните правила и неправилно приложение на материалния закон - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение и вместо него постановяване на друго такова, с което да бъде отменено решение №D21593661 от 01.03.2023г. на заместник-директора на ДУССД МВР и да бъде върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Претендира се присъждане на разноски, сторени пред КЗК и съда.

Ответникът заместник-директорът на Д. У. на собствеността и социални дейности при Министерство на вътрешните работи, чрез процесуалния си представител юрисконсулт С. К. в съдебно заседание оспорва жалбата и излага доводи за нейната неоснователност. Прави искане обжалвания акт да бъде оставен в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

О. С. Т. Съплайс ЕООД, чрез процесуалния си представител адв. А. А., в съдебно заседание и с представена в него писмена защита, оспорва касационната жалба. Прави искане решението на КЗК да бъде оставено в сила като правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на разноски за настоящата инстанция.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Изразява становище, че обжалваното решение следва да бъде оставено в сила, тъй като не са налице касационните основания по чл.209 от АПК.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

Производството по преписка №КЗК-214/2023г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на ДЗЗД П. Д. Т. срещу решение №D21593661 от 01.03.2023г. на заместник-директора на Д. У. на собствеността и социални дейности Министерство на вътрешните работи, за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Доставка на прозрачен противоударен щит, открита с решение №F290530 от 22.11.2022г. на възложителя, с уникален номер в ЦАИС ЕОП:02851-2022-0032.

С посоченото решение на заместник-директора на ДУССД МВР на основание чл.108, т.1 във връзка с чл.106, ал.6 ЗОП във връзка с чл.22, ал.1, т.6 от ЗОП и във връзка с утвърдения доклад от работата на комисията, е обявено класирането на участниците съгласно предварително посочения в обявлението критерий за възлагане: най-ниска цена. С решението на заместник-директора на ДУССД МВР е класиран на първо място С. Т. С. ЕООД, който на основание чл.109 от ЗОП е определен за изпълнител на обществената поръчка. А въз основа на отразеното в доклада от работата на комисия е отстранен от участие касаторът ДЗЗД П. Д. Т.

С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на ДЗЗД П. Д. Т. За да постанови този резултат КЗК е приела, че с оспорваното решение дружеството законосъобразно е отстранено от участие в процедурата на основание чл.107, т.1 и т.2, б. а от ЗОП, тъй като върху представената мостра липсва отбелязване на изисканата от възложителя информация по т.5.3 на техническата спецификация. По отношение на първото основание, на което е отстранено обединението, КЗК е извършила преглед на представения кашон мостра на противоударен щит и е установила, че в същия се съдържа мостра на щит, два броя паспорт с инструкция за експлоатация на български език, етикет с наименование на участника, адрес за кореспонденция, телефон, електронна поща и наименование на поръчката. Прието е, че в инструкцията за експлоатация е отбелязан производителя на изделията, размерите на същия, но липсва посочване за марка и модел на щита, месец и година на производство, гаранционен срок. Установено е, че по отношение на представената мостра не е поставен самостоятелен етикет, лист или документ с четлив надпис на български език, съдържащ горепосочената информация. Въз основа на което КЗК е обосновала извода, че депозираната от участника оферта не отговаря на предварително обявените от възложителя условия в техническата спецификация, поради което обединението законосъобразно е отстранено на това основание.

КЗК е извършила преглед на Протокол №1 и Протокол №2 от работата на помощния орган на възложителя и е установила, че не е налице твърдяното от участника противоречие.

За неоснователен е приет довода на обединението, че липсата на информация в изричен документ може да бъде заместена, чрез посоченото в таблицата за съответствие от образеца на техническото предложение. КЗК е установила, че в същото се съдържат данни за производител, марка и модел на щита, размери и гаранционен срок, но не и за месец и година на производство КЗК след преглед на доказателствата е приела, че в представеното от обединението техническо предложение е налице преповтаряне на изискванията, заложени от възложителя в техническата спецификация, без да е изложено конкретно предложение, съдържащо изисканата от възложителя информация. Установено е, че на опаковката на мострата не е прикрепен четлив надпис на български език, съдържащ информацията по т.5.3 от техническата спецификация. КЗК е приела, че това представлява съществен порок, който не може да бъде саниран, тъй като това води до промяна в техническото предложение на участника, което е забранено от закона.

По отношение на второто фактическо основание, на което е отстранено обединението - поради монтирана от вътрешната страна на щита непрозрачна подложка, КЗК е приела, че представената мостра не е изцяло прозрачна, тъй като е налице подложка в черен цвят, която е прикрепена към щита, която нарушава прозрачността и видимостта на предлаганото изделие. Въз основа на установеното КЗК е приела, че обединението законосъобразно е отстранено, тъй като е налице неизпълнение на изискването на т.4.1.3. от техническата спецификация. В случая в техническата спецификация ясно било указано, че противоударният щит трябва да е изцяло непрозрачен. При преглед на представената мостра Комисията е установила, че същата е с трайно прикрепена към нея черна непрозрачна подложка, като твърдението, че това представлява допълнителна възможност и щитът може да се допълни в определени от възложителя случаи, не кореспондирали с установеното в действителност.

КЗК е приела за неоснователен довода на жалбоподателя, че в Протокол №1 при описание на отварянето на мострите многократно помощния орган на възложителя е посочил, че е налице мостра на прозрачен противоударен щит. КЗК е счела, че в Протокол №1 са изброени представените от участниците мостри и отделните елементи в кашоните.

За неоснователен е приет доводът на обединението, отнасящо се до офертата на дружеството, класирано на първо място и избрано за изпълнител, че не отговарят на изискванията по т.5.1, 5.2 и 5.3 от документацията.

Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно.

В обжалваното решение е налице задълбочен и цялостен анализ на доказателствата и се съдържат подробни мотиви защо се приемат за неоснователни допустимите възражения и защо се приема за правилно решение на възложителя. Не е налице твърдението на касатора, че Комисията не е изложила собствени мотиви.

Неоснователен е довода на касационния жалбоподател за допуснати нарушения на процесуалните правила изразяващо се в недопускане на поисканата от обединението експертиза. Съобразно чл.208, ал.1 и ал.3 от ЗОП, както и чл.214 от ЗОП във връзка чл. 171, ал.2 от АПК и чл.195, ал.1 от ГПК, експертизата е допустима, но не е задължителна. Експертиза се възлага, когато за изясняване на някои възникнали въпроси са необходими специални знания, каквито органът няма. В случая доказването на обстоятелството непрозрачната подложка, изработена от мек материал с прикерпени към нея два броя ръкохватки и два броя водачи представлява ли функционално и технически неделима част от представената мостра на прозрачен противоударен щит, не изисква специфични знания и умения. Като е отказала назначаване на експертиза, КЗК по никакъв начин не е нарушила процесуаните правила.

Неоснователен е доводът на касационния жалбоподател, че по отношение на същия неправилно е приложен закона, като са констатирани две фактически несъответствия на техническото предложение и същите са като основания за отстраняване едновременно по чл.107, т.1 и чл.107, т.2, б. а от ЗОП.

С решение №F290530/22.11.2022г. е открита открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Доставка на прозрачен противоударен щит. Същото е влязло в сила и в хипотезата на чл.179, ал.1 от ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя, поради което всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата. В тази връзка условията ведно с техническата спецификация са част от документацията за обществената поръчка в процедурата и са станали известни на жалбоподателя с публикуването на документацията в профила на купувача и същият е можел да обжалва тяхната законосъобразност по реда на чл.196, ал.3 от ЗОП и в срока по чл.197, ал.1, т.1 от ЗОП. Последните са влезли в сила и като такива са задължителни както за възложителя, така и за всички участници в процедурата.

Въз основа на гореизложеното съгласно чл.101, ал.5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е и нормата на чл.39, ал.1 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки. В този случай нормата на чл.107, т.1 от ЗОП е посочено, че възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията и разпоредбата на чл.107, т.2, б. а от ЗОП разписва, че възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. В случая се установява, че касаторът правилно е отстранен от процедурата на посочените по-горе основания, тъй като не е спазил обявените от възложителя условия.

Установява се, от техническата спецификация, в II е посочен тактико-техническите изисквания на изделието като в т.4 е посочено изискването за ергономичност и техническа естетика. В т.4.1.3 е посочено, че противоударния щит следва да е изцяло прозрачен и да няма геометрично изкривяване на образа. В раздел Изскване за съхранение и транспорт, в т.5.3 е заложено изискването на опаковката да има четлив надпис на български език, съдържащ следната информация: 1. Производител, 2. Марка и модел на щита, 3. Размери в мм, 4.месец и година на производство, 5. Гаранционен срок. В Раздел VII от Техническата спецификация е посочено, че като част от офертата участниците да представят 1 бр. мостра с надпис POLICE или GENDARMERY на предлаганото изделие, съгласно изискванията на раздел III на спецификацията, като представената мостра да бъде опакована съгласно изискванията посочени в т.5.3 от спецификацията и в състав съгласно изискванията на раздел I. В документацията е посочено изрично при какви обстоятелства участниците подлежат на отстраняване. Видно от Протокол №1 и Протокол №2 помощния орган на възложителя е извършил проверка на представените от участниците оферти. Установено е по отношение на обединението, че е представен 1 бр. мостра на прозрачен противоударен щит с надпис POLICE в черен калъф, с 2бр. индивидуален паспорт с инструкция за експлоатация на български език и 2бр. лист с информация за участника, адрес за кореспонденция и наименование на поръчката. След преценка на направеното техническо предложение на участника, помощният орган на възложителя е установила, че обединението не е посочило на опаковката марката и модела на щита, месеца и годината на производство и гаранционен срок. При извършения от страна на комисията преглед е прието, че от вътрешната страна на изделието представено от обединението е монтирана непрозрачна подложка с размери приблизителна височина 325мм и дължина 335мм, като същата е изработена от мек материал в черен цвят, с трайно прекрепени към нея ръкохватки и два броя водачи с винтове за закрепване към щита и е функционално и технически неделима част. При така установеното правилно помощният орган на възложителя е приел, че така представения от обединението противоударен щит не съответства на заложените изисквания в техническата спецификация.

Въз основа на горепосоченото настоящият съдебен състав приема, че в обжалваното решение КЗК обосновано е приела, че ДЗЗД П. Д. Т. правилно е отстранен от процедурата на двете правни основания. Безспорно се установява, че на заводската опаковка на предствената от обединението мостра, не се съдържа изисканата в т.5.3 информация от техническата спецификация, поради което може да се обоснове извода, че ДЗЗД П. Д. Т. не е спазил изискванията, заложени от възложителя в документацията и техническата спецификация, което попада в хипотезата на чл.107, т.1 от ЗОП. Неправилно касаторът счита, че под друго условие съгласно разпоредбата на чл.107, т.1, предл. второ от ЗОП следва да се разбира условие, различно от условията, свързани с изпълнението на поръчката. Въведеното от страна на възложителя изискване за съдържание на опаковката на представената от участниците мостра, дава яснота за марка, модел на щита, месеца и година на производство, както и гаранционния му срок, която информация по своята си същност не представлява условие, различно от условието за изпълнение на поръчката.

Правилно КЗК е приела за недоказано обстоятелството, че обединението е прикрепило етикет с изискваната информация, тъй като същото не е установено нито от помощния орган на възложителя, нито пък обединението е представило доказателства. Крайно недостатъчно е с твърдения и обяснение да се докаже съществуването на определен факт.

Правилно КЗК е приела за неоснователен довода, че липсата на информацията може да бъде преодоляна, чрез таблицата за съответствие с техническото предложение. От една страна е налице неизпълнение на изрично изискване на възложителя за съдържание на информацията на представената мостра, което изискване е самостоятелно от изискването за информацията в техническото предложение. От друга страна дори в техническото предложение не се съдържа изискваната информация за месец и година на производство.

На следващо място аргументирано КЗК е приела, че е налице и второто нарушение изразяващо се в обстоятелството, че не е спазено условието посочено в обявлението, отнасящо се до това, че участниците следва да се съобразят с техническата спецификация, в това число противоударния щит да е напълно прозрачен. Видно от доказателствата по делото се установява, че представения от обединението проитовударен щит не е изцяло прозрачен, тъй като към същия е трайно прикрепена непрозрачна подложка в черен цвят, която нарушава видимостта и прозрачността му. Наведените от касационния жалбоподател оплаквания свързани с чл.107, т.2, б. а от ЗОП са подробно обсъдени в обжалваното решение, като настоящата инстанция споделя изложените мотиви. Затова и на основание чл.221, ал.2, изр.2 от АПК касационната инстанция препраща към мотивите на решението на КЗК.

С оглед на изложеното решението на КЗК е правилно, което обосновава оставянето му в сила.

При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.

Предвид изхода от спора и на основание чл.143, ал.3 от АПК вр. с чл.216, ал.6 от ЗОП, е основателно предявеното от ответниците искане за присъждане на разноски. Претенцията на процесуалния представител на Д. У. на собствеността и социални дейности при Министерство на вътрешните работи за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение, поради което същата следва да бъде уважена в размер на 150лв., определено според чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл.78, ал.8 ГПК във вр. с чл.37, ал.1 от Закона за правната помощ.

Претендираните от С. Т. С. ЕООД разноски са в размер на 2400.00 лв., същите са своевременно поискани и доказани. Затова ДЗЗД П. Д. Т. следва да бъде осъден да заплати на С. Т. С. ЕООД сумата от 2400лв. разноски за адвокатско възнаграждение.

Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение №370 от 27.04.2023г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка №КЗК-214/2023г.

ОСЪЖДА ДЗЗД П. Д. Т. с участници в него ПАНОВ ЕООД, с [ЕИК], със седалище и адрес на управление гр.Варна, р-н В. В. бул.Ян Хунияди №31, ет.3, офис 306, и Д. Т. Т. Тюрккан, със седалище и адрес на управление Р. Т. Истанбул, Фатих, [адрес], с данъчен номер към Министерството на финансите [номер], с номер в централизираната регистрационна система [номер] и номер в търговския регистър [номер], да заплати на Министерство на вътрешните работи сумата от 150 /сто и петдесет/ лева, представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение.

ОСЪЖДА ДЗЗД П. Д. Т. с участници в него ПАНОВ ЕООД, с [ЕИК], със седалище и адрес на управление гр.Варна, р-н В. В. бул.Ян Хунияди №31, ет.3, офис 306, и Д. Т. Т. Тюрккан, със седалище и адрес на управление Р. Т. Истанбул, Фатих, [адрес], с данъчен номер към Министерството на финансите [адрес], с номер в централизираната регистрационна система [номер] и номер в търговския регистър [номер], да заплати на С. Т. С. ЕООД, с [ЕИК], със седалище и адрес на управление гр.София, р-н Слатина, [жк], [улица], [адрес], сумата от 2400.00 /две хиляди и четиристотин/ лева, представляваща направени по делото разноски за адвокатско възнаграждение.

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на ДЗЗД П. Д. Т. за присъждане на разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТОДОР ПЕТКОВ

секретар:

Членове:

/п/ КРАСИМИР КЪНЧЕВ

/п/ ТАНЯ ДАМЯНОВА