ОПРЕДЕЛЕНИЕ

№ 1826

гр. София, 23.06.2023 г.

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, 3-ТО ГРАЖДАНСКО

ОТДЕЛЕНИЕ 1-ВИ СЪСТАВ, в закрито заседание на десети май през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател:Мария Иванова

Членове:Даниела Стоянова

Таня Орешарова

като разгледа докладваното от М. И. К. гражданско дело № 20238002101396 по описа за 2023 година

Производството е по чл.288, вр. с чл.280 ГПК.

ВКС се произнася по допустимостта на касационната жалба на „У. Е. У. Црт.- клон България“ КЧТ срещу въззивното решение на Софийски градски съд по гр. д. №7545/22 г. и по допускане на обжалването. С обжалваното въззивно решение са уважени предявените от Д. В. срещу касатора искове по чл.344, ал.1,т.1-3 КТ, с които е оспорена законността на уволнението на ищеца от длъжност „ старши стюард“, извършено със заповед на ответника от 4.05.20 г., на осн. чл.328,ал.1,т.2, пр.2 КТ.

Касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК срещу подлежащо на обжалване въззивно решение и е допустима.

За допускане на обжалването касаторът се позовава на частична недопустимост на въззивното решение по иска с пр. осн. чл.225, ал.1 КТ за сумата над 6235 лв.. Намира, че в противоречие с практиката на ВКС – осн. по чл.280, ал.1,т.1 ГПК, са решени въпроси, свързани със законността на уволнението и с размера на присъденото обезщетение.

По първата група въпроси, които са от предмета на иска по чл.344,ал.1,т.1 КТ: 1.Допустимо ли е съдът да се произнася по доводи за незаконност на уволнението, които не са въведени от ищеца по делото? Въпросът е свързан с извода на СГС за недоказана представителна власт на подписалата уволнителната заповед г-жа Ч., предпоставяща незаконност на уволнението. Наистина такова оплакване за незаконност на уволнението не е наведено от ищеца в исковата молба. Трайната практика на ВКС, сочена и от касатора приема, че съдът не може да основе решението си на факти, които опорочават, отлагат или погасяват оспорваното потестативно право, но не са посочени от ищеца в исковата молба.

В случая обаче недоказаната представителна власт на лицето, подписало уволнителната заповед не е единственото основание за признаване на уволнението за незаконно.

Въззивният съд се е произнесъл и по наведеното от ищеца в исковата молба възражение за липса на извършен задължителен подбор между заемащите длъжността „старши стюард/ стюардеса“ преди извършване на уволнението по чл.328, ал.1,т.2, пр.2 КТ . Посочил е, че ответникът, макар да твърди в отговора, че подбор е извършен и е съставен протокол за него не е представил доказателства в подкрепа на твърденията си. Не са доведени допуснатите до разпит свидетели, а определението за разпит на единия от тях по делегация е отменено по реда на чл.253 ГПК. С оглед на това въззивният съд е приел, че извършването на подбора не е установено от работодателя, чиято е доказателствената тежест, което само по себе си също води до незаконност на уволнението.

Или незаконността на уволнението в случая според въззивния съд се дължи на две причини, всяка една от които обуславя този краен резултат на спора по чл.344, ал.1,т.1 КТ. Макар първата от тях – за недоказаната представителна власт, да не е въведена от ищеца по делото, това не се отразява на изводите за незаконност на уволнението поради неизвършен задължителен подбор – обстоятелство, което въззивната инстанция допустимо е разгледала със съответстващите от установяването му правни последици.

2.Длъжен ли е въззивният съд да допусне по реда на чл.266, ал.3 ГПК доказателства, които не са допуснати от първата инстанция поради процесуални нарушения? и 3.Може ли подбор по чл.329 КТ да се доказва със свидетелски показания? Въззивният съд е приел, че в хода на делото пред първата инстанция ответникът е променил първоначалното си твърдение за документно отразен и оформен подбор в такова за недокументиран подбор и е поискал да го установи със свидетелски показания. Допуснати са поисканите от ответника двама свидетели при довеждане, като поради неизпълнение на задължението на ответника да ги доведе делото е отложено, а след това ответникът е поискал единият от свидетелите да бъде разпитан по делегация. Това процесуално поведение на ответника представлява според въззивния съд опит за злоупотреба с процесуални права – на два пъти ответникът е изменял твърденията и доказателствените си искания във връзка с подбора. Освен това, дори разпитът по делегация на свидетеля да беше допуснат, неговите показания / при липсата на каквито и да било писмени доказателства за подбора/биха били недостатъчни за несъмненото доказване на извършването му. При данните по делото тези изводи не противоречат на практиката на ВКС за подобни случаи. Свидетелите са били допуснати от първоинстанционния съд и в две последователни заседания през м. октомври и ноември 2020 г. не са доведени от ответника, след което е поискан разпит по делегация на единия от тях. Затова основателно е приетото от въззивния съд, че страната с процесуалното си поведение сама е създала пречки за събирането на доказателствата във връзка с подбора, поради което фактът на извършването му е приет за недоказан – чл.161 ГПК. Трайната практика по приложението на чл. 128, ал. 2 ГПК (отм.) – сега чл.161 ГПК, е да бъде преценено процесуалното поведение на страната, която носи доказателствената тежест за установяване на твърдяните от нея положителни факти и обстоятелства, от които извлича изгодни за себе си последици - чл. 127, ал. 1 от отменения Граждански процесуален кодекс/ сега чл.154 , ал.1 ГПК/ - р. по гр. д. №642/08 г. на второ т. о. на ВКС.

Въззивният съд не е приел, че подборът не може да се доказва със св. показания, а че ответникът сам е създал пречки за събирането им пред първата инстанция, поради което последният въпрос не обосновава общата предпоставка за допускане на обжалването по чл.280, ал.1 ГПК – ТР №1/19.02.10 г., т.1 ОСГТК.

По втората група въпроси, които са от предмета на иска по чл.344, ал.1,т.3, вр. с чл.225, ал.1 КТ:

1. Длъжен ли е въззивният съд да обсъди всички възражения на страната и да изложи конкретни аргументи по тях? При направено възражение за необоснованост на решението по отношение обезщетението по чл.225 КТ длъжен ли е въззивният съд да допусне повторно заключение? Включват ли се сумите, платени като дневни пари при изчисляване на дължимото обезщетение по чл.225, ал.1 КТ?

По този иск въззивният съд е приел, че съгласно заключението на съдебно-счетоводна експертиза, прието в първоинстанционното производство, което въззивният съд кредитира, размерът на обезщетението за шестте месеца по чл.225, ал.1 КТ следва да бъде 18 222, 96 лева или по 3 037, 16 лева месечно. Според въззивния съд в базата за формиране на размера на брутното трудово възнаграждение правилно са включени и месечни плащания (комисионни, секторни плащания и дневни), които са с постоянен характер на допълнителни трудови възнаграждения по смисъла на чл. 17, ал. 1, т. 3 от Наредбата за структурата и организацията на работната заплата (НСОРЗ). Тези плащания се дължат след извършен труд или спрямо отработено време, а не по преценка на работодателя, като се заплащат задължително всеки месец (постоянно). Действително, възможна е разлика в техния размер за всеки отделен месец, но тази разлика не ги превръща в допълнителни трудови възнаграждение с временен (непостоянен характер). В разглеждания случай от страна на ответника е било направено своевременно евентуалното възражение за прихващане на дължимото обезщетение по чл. 225, ал. 1 КТ с насрещното вземане на ответника за платени обезщетения по чл. 220, ал. 1 КТ и чл. 222, ал. 1 КТ - за неспазено предизвестие и оставане без работа при уволнение поради съкращаване на щата. Тези две обезщетения за неспазено предизвестие и оставане без работа са дължими при законосъобразно прекратяване на трудовото правоотношение. С признаване на уволнението за незаконно и с отмяната му отпада с обратна сила основанието за изплащане на посочените обезщетения, поради което и ищецът следва да ги върне. Следователно налице са предпоставките за уважаване на заявеното от ответника възражение за прихващане с негово насрещно вземане за връщане на получените от ищеца обезщетения по чл. 220, ал. 1 КТ и чл. 222, ал. 1 КТ. По делото се установява, че на ищеца на тези две основания са изплатени 4 082, 36 лева, която и сума подлежи на връщане. Ето защо от вземането на ищеца за оставане без работа (18 222, 96 лева) следва да се приспаднат платените му обезщетения (4 082, 36 лева), като в резултат се получава остатък от дължима сумата в размер на 14 140, 60 лева. Уваженото възражение за прихващане обаче обосновано не се е отразило на реално присъдения размер на обезщетението от чл. 225, ал. 1 ГПК от 10 318, 32 лева, предвид диспозитивното начало в процеса и липсата на искане по чл. 214 ГПК за увеличаване на размера на иска по чл. 225, ал. 1 КТ

Тези изводи не са в противоречие с практиката на ВКС за подобни с процесния случаи. Така в р. по гр. д. №330/22 г. на четвърто г. о. на ВКС е прието, че „за да се определи кои плащания могат и кои не могат да бъдат отнесени към допълнителните трудови възнаграждения с постоянен характер, извън изрично посочените в чл. 15, ал. 1 НСОРЗ, следва да се съобразят конкретните договорености за трудови възнаграждения, определени в колективен трудов договор и/или във вътрешните правила за работната заплата в предприятието, и в индивидуалния трудов договор, доколкото изброяването в сочения източник не може да е изчерпателно. Наложителната преценка трябва да се основе върху уговорените компоненти от общото възнаграждение на работника“. В същото решение за подобни с процесните ежемесечни плащания е прието, че „от естеството на основанието за заплащането на сочените компоненти предвид специфичния характер на процесния трудов договор следва да се приеме, че те са сигурни и предвидими, и аргумент за противното не може да се черпи от различния им размер, поставян в зависимост само от възлаганите за осъществяване полети и кацания“.

Във връзка с възражението за прихващане ищецът е уточнил, че е предявил иска си по чл.225, ал.1 КТ за сума, без платената му от ответника по чл.220 и чл.222 КТ : 14140,60 – 4 082,36 = 10318,32 лв. Затова неоснователен е и доводът на ответника за частична недопустимост на решението на въззивния съд по този иск. Сочените основания за допускане на обжалването не се установяват, поради което ВКС на РБ, трето г. о.

О П Р Е Д Е Л И :

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивното решение на Градски съд София от 22.12.22 г. по гр. д. №7545/22 г.

Определението е окончателно.