Производството е по реда чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба и частна жалба, и двете подадени от "Г. Т" ООД със седалище в гр. С..

Касационната жалба е против решение №238 от 01. 03. 2018г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка №КЗК-104/2018г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора "Г. Т" ООД срещу решение №ОП-2/11. 01. 2018г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Сертификационен одит на средства от Европейските земеделски фондове" /ИА "СОСЕЗФ"/ за определяне на изпълнител в обществена поръчка "публично състезание" с предмет: "Подпомагане на одитната дейност на ИА "СОСЕЗФ" чрез извършване на одит за съответствието на действащите национални наредби, регламентиращи Директни плащания 2014-2020 и мерките по Програмата за развитие на селските райони, с приложимото право на ЕС“, с две обособени позиции. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение и връщане преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно решение или действие, или за прекратяване на процедурата.

Частната жалба е против определение №374 от 29. 03. 2018г. на КЗК по преписка по същата преписка №КЗК-104/2018г. С него е оставено без уважение искането на "Г. Т" ООД за изменение диспозитива на решение №238/01. 03. 2018г. на КЗК по преписка КЗК №104/2018г., в частта по т. 4, с която на "Г. Т" ООД е възложено да заплати на Адвокатско дружество /АС/ "Форелекс" разноски в размер на 1 400лв. В частната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното определение поради съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 вр. чл. 236 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното определение и вместо него постановяване на друго такова, с което да бъде изменено решението на КЗК в частта за възлагане на "Г. Т" ООД на разноските на АС "Форелекс", като същите бъдат намалени до предвидения минимум от 700 лв.

О. К за защита на конкуренцията, не изразява становище както по касационната, така и по частната жалба.

Ответникът изпълнителният директор на Изпълнителна агенция "Сертификационен одит на средства от Европейските земеделски фондове", чрез пълномощника си юриск.М.М, в съдебно заседание и с представени в същото писмени бележки, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли да бъде потвърдено оспорваното решение на КЗК.

Заинтересованата страна Адвокатско дружество "Форелекс", чрез пълномощника си адв.Н.Н, в съдебно заседание и с представени в същото писмени бележки, счита и двете жалби за неоснователни. Моли те да бъдат оставени без уважение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност както на касационната, така и на частната жалба. Предлага те да бъдат оставени без уважение.

Върховния административен съд намира, че и двете жалби са подадени от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваните решение и определение на КЗК, и в законовите срокове за това. Поради това и двете жалби са процесуално допустими.

Разгледани по същество и двете жалби са неоснователни.

Производството по преписка №КЗК-104/2018г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Г. Т" ООД срещу решение №ОП-2/11. 01. 2018г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Сертификационен одит на средства от Европейските земеделски фондове" /ИА "СОСЕЗФ"/. С него на основание чл. 181, ал. 6 във вр. с чл. 22, ал. 1, т. 6 от ЗОП е обявено класирането и е определен изпълнител по обществена поръчка "публично състезание" с предмет: "Подпомагане на одитната дейност на ИА "СОСЕЗФ" чрез извършване на одит за съответствието на действащите национални наредби, регламентиращи Директни плащания 2014-2020 и мерките по Програмата за развитие на селските райони, с приложимото право на ЕС“, с две обособени позиции. С посоченото решение на изпълнителния директор на ИА "СОСЕЗФ" заинтересованата страна Адвокатско дружество "Форелекс" е класирана на първо място и е определена за изпълнител на обществената поръчка и по двете обособени позиции. А касационният жалбоподател "Г. Т" ООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП – участникът не отговаря на поставените критерии за подбор.

С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на "Г. Т" ООД. За да постанови този резултат КЗК не е разгледала по същество оплакванията на "Г. Т" ООД срещу разяснения на възложителя с изх. № 370/26. 10. 2017г. с искане за обявяване тяхната нищожност. Комисията е счела, че в тази част жалбата на "Г. Т" ООД е просрочена. КЗК е приела, че с оспорваното решение жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, тъй като не е изпълнил три дейности, свързани с изготвяне на нормативни актове и/или анализ на тяхното съответствие с други нормативни актове. КЗК не е споделила становището на жалбоподателя, че помощната комисия не е следвало да съобразява съдържанието на разяснения на възложителя с изх. № 370/26. 10. 2017г. КЗК е счела, че разяснението не е оспорено своевременно, поради което е станало част от документацията за участие в процедурата. Затова съдържанието му е било задължително както за участниците, така и за комисията на възложителя.

Комисията е счела за неоснователни възраженията на "Г. Т" ООД за липса на мотиви за отстраняването му от по-нататъшно участие в процедурата. Приела е, че както протокол №1, така и протокол №2 от работата на помощната комисия съдържат достатъчно факти и аргументи, които обосновават действията на комисията и взетите от нея решения. Решението на възложителя също е било мотивирано, защото в него се съдържало препращане към мотивите на помощната комисия.

КЗК е счела за неоснователни възраженията на "Г. Т" ООД, че помощната комисия не е изисквала от избрания изпълнител допълнителна информация по чл. 104, ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 54, ал. 13 от ППЗОП. В тази насока Комисията е приела, че няма нарушение на тези разпоредби, тъй като изискването на допълнителна информация е в оперативна самостоятелност на помощната комисия.

С т. 4 от обжалваното решение КЗК е възложила на "Г. Т" ООД да заплати на АС "Форелекс" направените от него разноски за адвокатски хонорар в размер на 1 400 лв. Комисията е изложила мотиви за направено от АС "Форелекс" искане за това, доказване плащането на хонорара. КЗК е счела, че с оглед изхода от производството, искането следва да се уважи.

С молба вх. №къмКЗК-104/19. 03. 2018г. "Г. Т" ООД е направил искане за изменение на решение №238/01. 03. 2018г. на КЗК в частта му по т. 4. По тази молба е постановен вторият обжалван с частна жалба акт на КЗК - определение №374 от 29. 03. 2018г. С него искането на "Г. Т" ООД е оставено без уважение. За да постанови този резултат КЗК е приела, че искането за разноски е своевременно направено и фактът, че разноските са сторени, е доказан. "Г. Т" ООД не се е възползвал от процесуалното си право да възрази срещу размера на разноските, въпреки че негов представител е присъствал в проведеното заседание на КЗК. Възражението за намаляването на разноските, изразено в искане вх. №къмКЗК-104/19. 03. 2018 г., било просрочено, поради което КЗК не го е разгледала.

Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно.

Според чл. 107, т. 1 от ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и чл. 55 от ЗОП, възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор. В случая се установява, че възложителят в раздел III. 1. 3) Технически и професионални възможности: Списък и кратко описание на критериите за подбор, т. 1 от обявлението са поставени следните изисквания към участниците в процедурата. Участникът следва да е изпълнил през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата минимум 3 (три) дейности, които са идентични или сходни с предмета на обособената позиция. Под идентични или сходни с предмета на обособената позиция дейности, следва да се разбират дейности по изготвяне и/или анализ на нормативни актове. А в т. 2 е разписано изискване участникът да разполага с персонал и с ръководен състав със следната професионална компетентност за изпълнение на съответната обособена позиция - опит като ръководител при осъществяването на поне 2 (две) дейности, сходни с предмета на настоящата обществена поръчка. Идентично тези условия са разписани и в документацията за участие - раздел III, т. 3.1 и т. 3.2.

С разяснение изх. №356/17. 10. 2017г. възложителят е посочил, че е без значение за кого са били извършвани дейностите по изготвяне и/или анализ на нормативни актове, като техни възложители могат да са както държавната администрация, така и частни клиенти. А в разяснение изх. №370/26. 10. 2017г. възложителят посочва, че за идентични и/или сходни дейности ще се приемат такива по изготвяне на закони, кодекси, правилници, наредби и инструкции и/или анализ на тяхното съответствие с други нормативни актове/други относими документи (правилници, правила, процедури, доклади с препоръки и т. н.).

Установява се, че касаторът "Г. Т" ООД не е отговарят на тези критерии за подбор. Така е, защото в представения ЕЕДОП само два договора са удовлетворявали горепосочените изисквания за опит на "Г. Т" ООД. А предложения от него ръководител на екип е имал изисквания опит само по една дейност, сходна с предмета на процесната обществена поръчка. Затова законосъобразно касаторът "Г. Т" ООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП. Това принципно не се е оспорвало нито в производството пред КЗК, нито в касационното производство. А доводите са били насочени срещу тълкуванието на възложителя, дадено от него в разяснение изх. №370/26. 10. 2017г.

Неоснователни са оплакванията на "Г. Т" ООД за допуснато от КЗК съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в неразглеждане по същество оплакванията на "Г. Т" ООД срещу разяснения на възложителя с изх. №370/26. 10. 2017г. с искане за обявяване тяхната нищожност. КЗК правилно е приела, че жалбата в тази част е просрочена. Неоснователно е позоваването на касатора на чл. 149, ал. 5 и чл. 168, ал. 3 от АПК. Така е, защото срокът предвиден в чл. 149, ал. 5, съответно чл. 168, ал. 3 от АПК, е относим за съдебното производство, приложим е от съд, а не за административното производство и за административен орган, какъвто е КЗК. Според решение на Конституционния съд по к. д. №5/2008г., КЗК е административен орган, на който са възложени правораздавателни функции. Това не го прави съд, поради което за КЗК са приложими нормите от АПК на дял втори, доколкото липсва уредба в ЗОП, който е специален закон по отношение на АПК. Обратното би означавало, че КЗК може да приеме и да разгледа подадена жалба с доводи за нищожност срещу решение на възложител и след като поръчката е изпълнена, което противоречи на преследваната от ЗОП цел за срочност и правна стабилност при обжалванията.

Неоснователни са също оплакванията на касатора за допуснато от КЗК съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в неразглеждане от КЗК на допълнителните възражения на "Г. Т" ООД, направени на 27. 02. 18г. – два дни преди заседанието на КЗК на 01. 03. 18г., както и други такива, направени в заседанието на КЗК на 01. 03. 18г. Тези възражения законосъобразно не са разгледани от КЗК. Така е, защото в съответствие с чл. 199, ал. 2, т. 5 от ЗОП (изм.) един от задължителните реквизити на жалбата е посочване на възраженията на жалбоподателя. А според чл. 207 от ЗОП проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 121, ал. 1, т. 1 от ЗОП. В производството пред КЗК не се извършва цялостен контрол на оспореното решение на възложителя, а комисията се произнася по законосъобразността в съответствие с посочените в жалбата възражения, основания и искания на жалбоподателя (чл. 199, ал. 2, т. 5 от ЗОП - изм.). След като касаторът не е навел в срок възраженията си, КЗК няма законово задължение да прави проучване и да се произнася по тях. Затова няма нарушение в тази насока.

Допълнително направените възражения от касатора не могат да се разглеждат и едва в касационното производство. Така е, защото предмет на това производство е решението на КЗК, а не актът на възложителя. След като в обжалваното решение не е допуснато нарушение при неразглеждане на част от възраженията на оспорващия, то решението на КЗК е законосъобразно. Освен това в съответствие с чл. 220 от АПК не е допустимо в касационното производство да се правят нови фактически установявания.

С обжалваното решение законосъобразно не са споделени доводите на касатора за допуснато в административното производство пред възложителя нарушение, изразяващи се в неизискване на допълнителна информация и доказателства по чл. 104, ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 54, ал. 13 от ППЗОП и по чл. 67, ал. 5 от ЗОП. Същите оплаквания се правят и в касационната жалба. Оплакванията в тази насока са неоснователни, тъй като и при двете сочени от "Г. Т" ООД изискването на допълнителна информация и доказателства е в оперативна самостоятелност на помощната комисия на възложителя, което е изрично посочено в законовите разпоредби с употребата на думата „може“. Контролът осъществяван от КЗК и от касационния съд е само за законосъобразност. След като административният орган е разполагал с право на преценка, то взетото решение в една или друга насока, не е незаконосъобразно.

Също не подлежи на контрол за законосъобразност оценяването на техническото предложение на определения за изпълнител участник. Оценителната комисия в съставения протокол №2 е изложила надлежни мотиви за извършеното оценяване, които обосновават решенията на помощната комисия за оценките, които са поставени. Освен това касаторът няма и правен интерес от това обжалване, тъй като след като той законосъобразно е отстранен от участие, резултатът от оценяването няма да се отрази на неговото правно положение.

С оглед на изложеното решението на КЗК е правилно, което обосновава оставянето му в сила. По отношение на частната жалба.

От данните по делото се установява, че заинтересованата страна Адвокатско дружество "Форелекс" е представила списък с разноските с доказателства за реалното им извършване със становище, представено по делото на 28. 02. 2018г. – деня преди заседанието на КЗК на 01. 03. 2018г. КЗК не е предявила така представените списък с разноските с доказателства за реалното им извършване на "Г. Т" ООД, който за заседанието на КЗК на 01. 03. 2018г. е бил представляван от адв.. С. Съответно "Г. Т" ООД чрез пълномощника си адв.. С, е бил лишен от възможността да направи възражение по чл. 78, ал. 5 от ГПК за прекомерност на направените от АД "Форелекс" разноски за адвокатско възнаграждение. Затова следва да бъде признато направеното от "Г. Т" ООД възражение за прекомерност на направените от АД "Форелекс" разноски за адвокатско възнаграждение, направено с молбата му за изменение на решение №238/01. 03. 2018г. на КЗК в частта му за разноските по т. 4, касаеща разноските на АД "Форелекс".

Независимо от това обжалваното определение е правилно като краен резултат, тъй като разноските на АД "Форелекс" не са прекомерни. Същите са в размер на 1400 лв., при предвиден в разпоредбата на чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба №1 от 9. 07. 2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, минимален размер от 700 лв. В относимата правна уредба липсва разпоредба за присъждане минималния размер на адвокатското възнаграждение. Предвид на това и при съобразяване на фактическата и правна сложност на спора, съдът счита, че адвокатското възнаграждение в размер на 1400лв. не е прекомерно. Затова с обжалваното определение като краен резултат законосъобразно е оставено без уважение искането на "Г. Т" ООД за изменение диспозитива на решение №238/01. 03. 2018г. на КЗК по преписка КЗК №104/2018г., в частта по т. 4.

Това обоснована оставяне в сила и на обжалваното определение.

Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника изпълнителния директор на ИА "СОСЕЗФ" искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящото съдебно производство. Затова "Г. Т" ООД следва да бъде осъден да заплати на ИА "СОСЕЗФ" сумата от 150лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определено според чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, към която препраща чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37, ал. 1 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ).

Също и на основание чл. 143, ал. 3 АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно предявеното от заинтересованата страна Адвокатско дружество "Форелекс" искане за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение за настоящото съдебно производство. Същите са в размер на 1000 лв. и са своевременно поискани и доказани с представения договор за правна помощ и съдействие. Неоснователно е искането на "Г. Т" ООД за намаляването им поради прекомерност. Заплатените разноски за адвокатско възнаграждение са близки до минималния размер и включват защита както срещу касационната, така и срещи частна жалба. Затова те не са прекомерни.

При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение №238 от 01. 03. 2018г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка №КЗК-104/2018г.

ОСТАВЯ В СИЛА определение №374 от 29. 03. 2018г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка №КЗК-104/2018г.

ОСЪЖДА "Г. Т" ООД със седалище и адрес на управление гр. С., Столична община, район Лозенец, бул."Черни връх" №26, ЕИК 831716285, да заплати на Изпълнителна агенция "Сертификационен одит на средства от Европейските земеделски фондове" с административен адрес гр. С., бул."Витоша" №15, ет. 5, сумата от 150 /сто и петдесет/ лева, представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение.

ОСЪЖДА "Г. Т" ООД със седалище и адрес на управление гр. С., Столична община, район Лозенец, бул."Черни връх" №26, ЕИК 831716285, да заплати на Адвокатско дружество "Форелекс" със седалище и адрес на управление гр. С., ул."Х. Б" №42, вх.Б, партера, ап. 11, ЕИК 176486520, сумата от 1000 /хиляда/ лева, представляваща направени по делото разноски за адвокатско възнаграждение.

О. Б. У. искането на "Г. Т" ООД за присъждане на разноски по делото.

Решението е окончателно.