Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на двадесет и пети януари две хиляди и двадесет и четвърта година в състав: Председател: Р. Б. Членове: Л. М. С. С. при секретар С. Т. и с участието на прокурора Д. П. изслуша докладваното от съдията С. С. по административно дело № 267/2024 г.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба от В. К. ООД, със седалище и адрес на управление гр. Ловеч, [адрес], подадена чрез адв. М. Д. от Адвокатска колегия София, срещу решение № 1268 от 7.12.2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) постановено по преписка, вх. № КЗК-953/20.10.2023 г. с което на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР-2029/13.10.2023 г., подадена от настоящия касационен жалбоподател срещу Решение №D27583401/03.10.2023 г. на изпълнителния директор на Българска агенция по безопасност на храните ([Фирма 2]), за класиране на участниците и определяне на изпълнител в обществена поръчка по вид открита процедура с предмет: Доставка на диагностикуми за изпълнение на мерките по Национална програма за профилактика, надзор, контрол и ликвидиране на болестите по животните, включително зоонозите в Р. Б. за периода 2022 2024 г. в 3 (три) обособени позиции, в частта по обособена позиция № 1. Процедурата е открита с Решение № F297974/21.11.2022 г. на възложителя.

В жалбата се излагат съображения, че обжалваното решение на Комисията е неправилно поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на процесуалните правила, както и необоснованост, които съставляват касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Направено е искане да постанови решение с което да бъде отменено атакуваното решение на Комисията и на основание чл. 222, ал.2, т. 1 от АПК, преписката да бъде върната на Комисията за защита на конкуренцията за ново разглеждане със задължителни указания да бъде допусната поисканата съдебно - ветеринарномедицинска експертиза. В условие на евентуалност, моли съда да постанови решение с което преписката да бъде върната на Комисията с указания В. К. ООД да бъде допуснато до участие в крайното класиране. Заявява искане за присъждане на разноски за производството пред Върховния административен съд и Комисията за защита на конкуренцията.

Жалбоподателят - В. К. ООД, гр. Ловеч, редовно призован, представлява се от адв. М. Д. от Адвокатска колегия София, която излага становище за неправилност на обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията по подробно изложените съображения в касационната жалба. Представя списък за разноските съгл. чл. 80 от ГПК, приложим на основание препращащата разпоредба на чл. 144 от АПК за които претендира да бъдат присъдени с постановяване на съдебния акт.

Ответната страна изпълнителния директор на Българската агенция по безопасност на храните /[Фирма 2]/, редовно призован, не се явява и не се представлява. Постъпил и приет по делото писмен отговор на касационната жалба в който са изложени подробни съображения за нейната неоснователност и моли съда да постанови решение с което да остави в сила обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията, като правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответната страна АА М. Б. ООД, гр. София, редовно призован, не се представлява. По делото е постъпил и приет по делото писмен отговор на касационната жалба в който са изложени подробни съображения за нейната неоснователност и моли съда да постанови решение с което да остави в сила обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията, като правилно и законосъобразно.

Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Излага съображения, че Комисията за защита на конкуренцията е постановила процесното решение като е изследвала фактическата обстановка, извършила е анализ на събраните доказателства, релевантни към предмета на спора, но не е допуснала и назначена експертиза, която се явява от изключително значение за решаване на спора. По тези съображения счита, че обжалваното решението за неправилно и незаконосъобразно. Предлага процесното решение да бъде отменено и преписката да се върне на Комисията за защита на конкуренцията за постановяване на ново решение.

Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което същата е допустима. След като прецени данните по делото, доводите в жалбата, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното:

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП по подадена жалба от В. К. ООД, гр. Ловеч, срещу решение №D27583401/03.10.2023 г. на изпълнителния директор на Българска агенция по безопасност на храните, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в обществена поръчка по вид открита процедура с гореописания предмет, в частта по обособена позиция № 1, открита с Решение № F297974/21.11.2022 г. на възложителя под уникален номер в Централизираната автоматизирана информационна система / ЦАИС АОП/: 02378-2022-0010.

С решението на възложителя на основание чл. 106, ал. 6 от ЗОП и резултатите, отразени в протоколите и доклада от работата на комисията, възложителят е издал оспореното решение с което за изпълнител на обществената поръчка е определен участника АА М. Б. ООД. Със същото решение, участникът В. К. ООД е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП за това, че е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, съответно не отговаря на техническата спецификация, поради което офертата му е неподходяща по смисъла на т. 25 от 2 от ДР на ЗОП.

Жалбоподателят е оспорил законосъобразността на издаденото решение с доводи, че незаконосъобразно е отстранен от участие в процедурата поради това, че е изпълнил всички изисквания и указания на възложителя, предварително обявени от него в Документацията за участие в процедурата.

КЗК преценила жалбата за допустима, която разгледала по същество. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби.

С оспореното решение на Комисията е оставена без уважение жалбата на В. К. ООД срещу решение №D27583401/03.10.2023 г. на изпълнителния директор на Българска агенция по безопасност на храните с горепосочения предмет, както и искането на жалбоподателя за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски. С решението, на В. К. ООД е възложено да заплати на възложителя разноски в размер на 240.00 лв.

В производството пред КЗК е събрана цялата административна преписка по издаване на атакуваното решение на възложителя, в т. ч. и представената от жалбоподателя с допълнително писмо към жалбата, становище от производителя на предлагания от него продукт в процесната обществена поръчка. В приложения документ се сочи, че производителят се ангажира, че стоп-разтворът, както и всички необходими аксесоари като плочи за разреждане, спринцовки, тръби, накрайници, специално оборудване и софтуер ще бъдат доставени и са включени в ценовата оферта. В резултат съвкупната преценка на представените по преписката документи и становищата на страните, обосновано КЗК приема за установени следните, релевантни за спора обстоятелства:

С решение №D27583401/03.10.2023 г. на изпълнителния директор на Българска агенция по безопасност на храните, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в обществена поръчка по вид открита процедура с предмет: Доставка на диагностикуми за изпълнение на мерките по Национална програма за профилактика, надзор, контрол и ликвидиране на болестите по животните, включително зоонозите в Р. Б. за периода 2022 2024 г. по Обособена позиция № 1: Инвитро диагностично ветеринарномедицинско средство Елайза за откриване на абнормален прион протеин за трансмисивни спонгиформни енцефалопатии по преживните животни, количество - 150 000 (3 по 50 000). С Решението са одобрени обявлението и документацията.

В т. 4.4. от раздел V Подготовка на офертата. Указания за изготвяне на офертата. Подаване на офертата е одобрена техническа спецификация по обособена позиция № 1, както са посечени следните изисквания относими към настоящия спор, а именно: в т 2. 5. инвитро - диагностичното ветеринарно медицинско средство да притежава единна методика за изследване на пробите мозъци за ЕПЖ и ДПЖ; т. 2. 6. диагностикумът да съдържа всички необходими компонента за извършване на реакцията и т. 2. 7. наборът да не изисква специфично и допълнително лабораторно оборудване или ако изисква такова, да бъде предоставено от фирмата-доставчик, за нейна сметка.

В одобрената документация, е посочено, че при изготвяне на офертата участникът трябва да се придържа точно към условията, обявени от Възложителя. Участникът трябва да проучи всички указания, образци, условия в документацията. Невъзможността да предостави цялата информация, изисквана в документацията или представянето на оферта, неотговаряща на изискванията на Възложителя, посочени в документацията, е риск за участника и може да доведе до отстраняването му. Офертата следва да отговаря на изискванията, посочени в настоящите указания и трябва да бъде оформена по приложените към документацията образци на приложения. Условията в образците от документацията за участие са задължителни за участниците и не могат да бъдат променяни от тях. Офертата на участника и всички приложени към нея документи и информация следва да бъдат представени на български език, а в случай че документите са на чужд език - с превод на български език. Изрично е указано, че всяка оферта трябва да съдържа документите, доказателствата и обстоятелствата по чл. 39, ал. 3 от ППЗОП, посочени от Възложителя в документацията за участие като офертата задължително трябва да включва пълния обем от предмета на обществената поръчка.Като последица при неизпълнанието на посочените указания за изготвяне на офертите е посочено, че оферти за част от предмета се отстраняват от участие.

Видно от доклада по чл. 103, ал. 3 ЗОП, отразяващ резултатите от действията на назначената от възложителя, оценителна комисия, обективирани в четири протокола от нейната работа, за участие в процедурата са подадени оферти от двама участници В. К. ООД и АА М. Б. ООД, отговарящи на изискванията за подбор, въведени от възложителя.

Видно от протокол № 2, при разглеждането на така предложените от касационния жалбоподател Протокол № 2/01.09.2023 г. комисията е разгледала техническото предложение на В. К. ООД като е констатирала, че участникът е подал техническо предложение съгласно приложения образец. Комисията е приела, че техническото предложение на участника не отговаря на изискванията на възложителя и на техническата спецификация в частта по обособена позиция № 1, като е записано следното: ... ИДВС, предложено от Възраждане-Касис ООД, не отговаря на някои от изискванията от техническата спецификация със следните констатации и мотиви: - При преценка Видно от листовката за употреба и документите от производителя, предлаганото ИДВС не съдържа стоп разтвор, който е необходим за извършване на изследването и следователно възложителят трябва да го закупува допълнително. Това противоречи на т. 2. 6 от техническата спецификация диагностикумът да съдържа всички необходими компоненти за извършване на реакцията. - В противоречие на т. 2. 5 от техническата спецификация ИДВС да притежава единна методика за изследване на пробите мозъци за ЕПЖ и ДПЖ, предлаганото ИДВС не притежава единна методика за изработване на всички проби от съответната позиция. Съгласно техническата спецификация на възложителя по тази обособена позиция се изисква да се извършват изследвания както за едри, така и за дребни преживни животни. Видно от представената листовка за употреба, предлаганият тест съдържа два отделни и различни конюгати, с които се изследват поотделно едри и дребни преживни животни. С така предлаганият тест възложителят се ограничава да изследва точно по равно проби от дребни и едри преживни животни. Практиката показва, че броят изследвания на ДПЖ и ЕПЖ не е еднакъв. Това означава, че ако конюгатът за ДПЖ, съответно за ЕПЖ се изчерпи, то другият конюгат не може да бъди използван и ще трябва допълнително да бъде закупен от възложителя. Ако остане конюгат за ДПЖ, съответно за ЕПЖ, той ще трябва да се бракува след изтичане срока на годност, тъй като не може да се използва за изследване на другия вид животни. Точно за това възложителят е поставил изискването за единна методика за изработване на всички проби от съответната позиция, за да може всички тестове да се използват както за ЕПЖ, така и за ДПЖ без ограничения поотделно.

Според т. 2. 7. от техническата спецификация наборът да не изисква специфично и допълнително лабораторно оборудване или ако изисква такова, да бъде предоставено от фирмата-доставчик, за нейна сметка, видно от листовката за употреба в кита не са включени комплект аксесоари: плаки за разреждане, туби с перли за хомогенизиране, удължени пипетни типчета за трансфер на хомогенната и адхезивни покриващи видове. Наличните в трите лаборатории на НДНИВМИ апарати за отчитане на резултатите /ЕЛАЙЗА ридери/ не са снабдени със софтуерен продукт и програма, които да разчитат резултатите при прилагане на този кит. Изпълнителят трябва да снабди апаратите с необходимия софтуер и програма за негова сметка. Не става ясно участникът ще предостави ли за негова сметка изброените специфични допълнителни материали и софтуерен продукт, програма за трите апарата на НДНИВМИ.

По тези, подробно изложени в протокол № 2 и доклада, съставен за работата на оценителната комисия съображения, е направен извод, че техническото предложение на участника, конкретно е описал кое от съдържанието на същото не отговаря на съответното изискване (т. 2. 5., т. 2. 6. и т. 2. 7. от техническата спецификация).

Така, въз основа утвърдения доклад за работата на помощния орган и на основание чл. 106, ал. 3 от ЗОП, възложителят приема атакуваното пред КЗК решение, с което е обявено класирането на участниците по обществената поръчка и за изпълнител е определен класираният на първо място участник АА М. Б. ООД. Със същото решение на възложителя, на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП е отстранил участника В. К. ООД, за това че е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката и е неподходяща, по смисъла на 2, т.25, предл. първо от Допълнителните разпоредби /ДР/ на ЗОП ДР на ЗОП, като са възприети съображенията, обективирани в протоколите, съставени за работата на оценителната комисия.

С оглед установеното от фактическа страна, обосновани и в съответствие с чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, във връзка с 2, т. 25 ДР ЗОП, са формираните от КЗК изводи за законосъобразно отстраняване на касатора от участие в процедурата. В оспореното решение, Комисията за защита на конкуренцията е извършила подробен анализ на съдържанието на представеното от В. К. ООД, техническо предложение по процесната обособена позиция, поради което действително налага извода, че в попълненото Предложение за изпълнение на поръчката (техническо предложение) и съдържанието на листовката, която е неразделна част като приложение към него, не покриват изискуемите съответствия с техническата спецификация тъй като предложеният продукт не притежава единна методика за изработване на всички проби от съответната позиция, за да може всички тестове да се използват както за едри преживни животни, така и за дребни, без ограничения поотделно; диагностикумът да съдържа всички необходими компоненти за извършване на реакцията, тъй като не съдържа стоп разтвор; наборът да не изисква специфично и допълнително лабораторно оборудване или ако изисква такова, да бъде предоставено от фирмата-доставчик, за нейна сметка. Същите са ясно формулиран от възложителя като описание на изисканата информация. Следователно, правилно с оглед разпоредбата на чл. 101, ал. 5 ЗОП, във връзка с чл. 39, ал. 1 и ал. 3, т. 1, б. б ППЗОП и предварително обявените от възложителя условия по раздел V. Подготовка на офертата. Указания за изготвяне на офертата. Подаване на офертата, предложението на касационния жалбоподател е преценено от възложителя, а и прието от решаващия орган, като неподходящо по смисъла на 2, т. 25 ДР ЗОП, при което участникът е отстранен от участие в процедурата. Предвид съдържанието на техническото предложение, посочено в офертата на дружеството и констатираните в нея липси за възложителя е било налице основанието по чл. 107, т. 2, б. а ЗОП за неговото отстраняване, доколкото е установено несъответствие на т. 2. 5., т. 2. 6. и т. 2. 7. от техническата спецификация, подробно описани по-горе. В тази връзка, правилно в атакуваното решение на Комисията е отбелязано, че извършените от страна на помощния орган и възприети в процесното решение действия по проверка на техническото предложение на В. К. ООД, са правилни и законосъобразни, а твърденията на жалбоподателя в обратна насока се явяват неоснователни. Предвид констатираното от помощния орган на възложителя, а впоследствие установено и от КЗК, несъобразяване на касационния жалбоподател с предварително обявените условия за изпълнение на поръчката в тяхната цялост и пълнота, съдът приема за законосъобразно отстраняването на В. К. ООД от участие в процедурата, при условията на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, във връзка с 2, т. 25 ДР ЗОП.

Следва да се посочи, че установените несъответствия на т. 2. 5., т. 2. 6. и т. 2. 7. от предложеното от касационния жалбоподател в техническото предложение по процесната обособена позиция представлява самостоятелно и достатъчно основание за отстраняването му от участие в процедурата, поради което не намират основание оплакванията, че КЗК, игнорирайки други части от съдържанието на техническото предложение се концентрира само върху описаните в условия, обосновавайки отстраняването на участника. В мотивите на атакуваното решение са обективирани подробни съображения в подкрепа на направените констатации за липсата на задължителни изисквания които не покриват изискуемите съответствия с техническата спецификация.

Неоснователен се явява довода на касационния жалбоподател, че съответните компоненти ще бъдат доставени след като в ценовото предложение има текст, че са включени в цената. П. К. за защита на конкуренцията е приела, че само с наличието на декларативен текст, че е включено в цената не може да бъде преодоляна липсата на изричното посочване на изискуемите съгласно техническата спецификация за процесната по обособена позиция материали и оборудване за извършване на ивитро диагностичните проби.

Във връзка с твърденията в касационната жалба за допуснато от органа по преразглеждане съществено нарушение на административнопроизводствени правила, предвид оставеното без уважение искане на оспорващия за допускане на експертиза. Съгласно чл. 208, ал. 1 от ЗОП, в производството пред КЗК се допускат освен писмени и устни доказателства и експертни становища, но наличните материали по преписката и предметът на спора не обуславят извод за необходимост от назначаване на такава в процесния случай. Твърдението не държи сметка, че КЗК има задължение да допуска събиране на доказателства, които са допустими и относими за изясняване на правния спор.

Настоящият съдебен състав констатира, че в касационната жалба по същество не са изложени нови, различни от направените пред КЗК възражения, които да налагат подробното им обсъждане.

Съставът споделя напълно подробните, при това обосновани и законосъобразни, мотиви на КЗК, които приема за ненужно да възпроизвежда в настоящото решение предвид възможността за това, предвидена в чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП.

По изложените съображения, настоящият състав счита, че касационната жалба е неоснователна и при липсата на отменителни основания, оспореното решение на КЗК като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода от настоящото производство и констатираната неоснователност на жалбата, подадена от Възраждане-Касис ООД, неоснователно е предявеното от процесуалния й представител искане за присъждане на разноските за производствата пред КЗК и Върховния административен съд.

При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 1 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, направеното искане от процесуалния представител на ответната страна изпълнителния директор на Българска агенция по храните, за присъждане на присъждане на разноски представляващи юрисконсултско възнаграждение е основателно.

Водим от горното и на основание чл. 216 он ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1268/07.12.2023 год., постановено по преписка № КЗК-953/20.10.2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията.

ОСЪЖДА В. К. ООД, гр. Ловеч, да заплати на Българска агенция по храните сумата от 200 лева, представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ РУМЯНА БОРИСОВА

секретар:

Членове:

/п/ ЛЮБОМИРА МОТОВА

/п/ СВЕТОСЛАВ СЛАВОВ