Производството е по чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), приложими на основание чл.216, ал.6 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП).
Образувано е по касационна жалба, подадена от Агенция „Пътна инфраструктура“ (АПИ), чрез юрк.. В, срещу Решение № 63 от 23.01.2020 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-965/2019 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни отменителни основания по чл.209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП.
Твърди се, че неправилно и необосновано КЗК е приела за основателно твърдението на „АБ“ АД, според което в техническото предложение на първия класиран участник е налице противоречие, а единствено се твърди, че изпълнителят не е представил предложение относно видовете дейности по поддържане на РПМ, като не е отчел и времето за изпълнение на дейностите от примерното задание. Отново не са изложени конкретни доводи по какви причини счита, че избраният за изпълнител участник не е заслужил съответният брой точки.
Възложителят има оперативната самостоятелност да определи показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на комплексната оценка на офертите при критерий „икономически най-изгодна оферта“. Иска се отмяна на решението на КЗК в частта по обособени позиции на територията на североизточен район, стопанисвани от АПИ, в частта по обособена позиция № 3, претендират се разноски.
Срещу същото решение е подадена и касационна жалба от Обединение „ТРЗП С. З“ с участници „Трейс – пътно строителство“ АД и „Промакс“ ЕООД с доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни отменителни основания по чл.209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП.
Твърди се, че сравнителният анализ на показателя, по който се присъждат 15 точки и условията за това, съгласно одобрената и влязла в сила Методика за определяне на комплексна оценка по чл. 70 от ЗОП и мотивите на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП за неприсъждане на посочения брой точки на „АБ“ АД, обективирани в протокол № 2 ясно сочат, че Комисията е приложила правилно методиката в тази ѝ част и не променя по никакъв начин изискванията. КЗК неправилно и дори извън компетенциите си си интерпретира мотивите на комисията на възложителя като не ги изследва в цялост и не ги привежда под условията на влязлата в сила методика.
По отношение на правните изводи на КЗК за соченото от нея несъответствие на техническото предложение на обединение „ТРЗП С. З“ представляващо основание за отстраняването му от процедурата се сочи, че специализираният орган се е произнесъл по възражение на жалбоподателя в административното производство, извън обхвата на жалбата. КЗК се е произнесла по пълнотата и съответствието на техническото предложение на обединението извън вменените ѝ със закон правомощия и компетенции и в нарушение на чл.207 от ЗОП. Иска се отмяна на решението на КЗК и потвърждаване на решението на възложителя в частта по оспорената позиция №3 ОПУ С.З.П се разноски и се прави възражение за прекомерност досежно претендираните от ответника разноски.
Ответникът – „АБ“ АД – редовно призован, не изразява становище.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила.
Касационните жалби са подадени в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страни, за които решението е неблагоприятно, поради което разглеждането им е процесуално допустимо.
Разгледани по същество касационните жалби са основателни.
Производството пред КЗК е образувано по жалба на „АБ“ АД, срещу Решение № 166 от 30.10.2019 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция „Пътна инфраструктура“, за определяне на изпълнител по „открита“ процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно – възстановителни работи при аварийни ситуации) на републиканските пътища по обособени позиции на територията на югоизточен район, стопанисвани от АПИ, съгласно чл.19, ал. 1, т. 1 от ЗП (ЗАКОН ЗЗД ПЪТИЩАТА), по обособени позиции, както следва: обособена позиция № 1 – ОПУ Бургас; обособена позиция № 2 – ОПУ Сливен; обособена позиция № 3 – ОПУ С. З; обособена позиция № 4 – ОПУ Ямбол“. Решението е оспорено в частта по обособена позиция № 3.
Комисията за защита на конкуренцията е стигнала до извод за незаконосъобразност на оспорения акт на възложителя. За да уважи жалбата на „АБ“ АД КЗК е приела от правна страна, че при съпоставка на посочените в Протокол № 2.2 мотиви на комисията с утвърдената методика от една страна и от друга страна с представеното техническо предложение на „АБ“ АД, мотивите на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП за липса на определени работни звена за изпълнение на различните позиции от Примерното задание кореспондират с второто допълнително обстоятелство от методиката, а не с първото, както комисията е възприела. Съгласно т. 2 от указанията за оценка на показател „Оценка нивото на изпълнение на дейностите по текущо и превантивно поддържане на републиканските пътища“, 8 точки се поставят на техническо предложение, в което предложената от участника организация, мобилизация и разпределение на използваните технически ресурси (строителна техника и механизация) и човешки ресурси са обвързани с конкретния подход за изпълнение на Примерното задание и гарантират изпълнение на дейностите по текущо и превантивно поддържане качествено и в посочения срок. В този смисъл изводите, изложени при преценка на първата надграждаща хипотеза, не кореспондират с утвърдената от възложителя методика. Основанието, което комисията е извела е неотносимо спрямо методиката за присъждане на 15 точки. Според КЗК това нарушение съставлява съществен порок при провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка, който порок рефлектира и върху крайния акт на възложителя. Този извод за допуснато нарушение, според КЗК налага връщане на процедурата от етап ново разглеждане и оценка на техническите предложения, като комисията на възложителя, в качеството й на орган, разполагащ с необходимите специфични знания, следва да извърши нова преценка относно съответствието на представеното техническо предложение на „АБ“ АД във връзка с утвърдената методика в тази й част.
КЗК е преценила за основателен довода на „АБ“ АД, според който в техническото предложение на първия класиран участник е налице противоречие. Според оспорващата страна Обединение „ТРЗП С. З“ е изготвило техническо предложение, в което е допуснало несъответстваща информация между различните части на техническата оферта. Според решаващите мотиви на КЗК, на стр. 57 от предложението, от описание на временната организация на движението (т. 2.2.3 от предложението на участника), става ясно, че участникът предвижда изпълнение на ремонтните работи без цялостно затваряне на ремонтирания участък и без въвеждане на обходни маршрути. От друга страна, в противоречие с този запис, в технологичния проект, стр. 206 от доказателствата по преписката, е посочено „Въпреки, че локалното слягане при км 0+900 е на половин платно (съдейки от посочената в заданието за изработване на технологичен проект площ от 35 м2) предварителните дейности се извършват на цяло платно“. Според КЗК разминаването в информацията от офертата на участника създава неяснота по отношение на това, как ще се организира движението при изпълнението на ремонта, предвижда ли обединението затваряне на ремонтирания участник или не. Според КЗК визираното несъответствие в офертата на Обединение „ТРЗП С. З“ не може да бъде отстранено по никакъв начин, тъй като това би довело до промяна на офертата, което е недопустимо по аргумент от чл. 101, ал. 7 от ЗОП, поради което участникът е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата по обособена позиция № 3.
Останалите доводи, като отхвърлени от КЗК, не са предмет на настоящото съдебно производство и не следва да се разглеждат. Обжалваното решение е неправилно.
С обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията е изложила мотиви по отношение на обема на допустимия контрол, който осъществява в производството по преразглеждане. В тази част на мотивите изрично се посочва, че контролът упражняван от КЗК, е в посока, доколко оценяването, извършено от комисията, е мотивирано, както и дали е в съответствие с утвърдената от възложителя методика и заложените от него условия по процедурата. Изискването за мотивираност, в хипотезата на оценяване със субективна методика гарантира спазване на принципа за публичност и прозрачност при провеждане на процедурата, както и кореспондира с общия административно-правен принцип за мотивираност на актовете (протоколите са фактическо основание за издаване на актовете за класиране и избор на изпълнител, а оценките в тях следва да бъдат мотивирани). Според тази част от мотивите на оспореното решение, комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП следва да прецени, на база експертната си компетентност, в каква степен всяка оферта отговаря на изискванията на процедурата и на утвърдената от възложителя методика за оценка. Тази преценка съдържа в себе си и елемент на целесъобразност, а присъжданият конкретен брой точки попада в оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя. КЗК изрично е подчертала, че органът по преразглеждане, от своя страна, няма компетентност експертно да разглежда и оценява офертите на участниците в дадена процедура, тъй като с това би иззел функциите на комисията, чиято основна задача е да направи именно тази преценка - в каква степен всяка оферта отговаря на утвърдените условия. КЗК, съгласно законоустановените си правомощия, може и следва да провери доколко комисията е приложила точно и еднакво към всички участници разписаната методика за оценка. В това, на практика, се състои контролът за законосъобразност, осъществяван на етапа преразглеждане на процедурата. Той включва преценка, дали мотивите на помощния орган са конкретни, свързани с естеството на съответното техническо предложение, тъй като от тях се прави извод, дали комисията е обсъдила наличните в него данни и информация. Анализът трябва да е относим, както към посочените обстоятелства в съответната оферта, така и към утвърдената методика и техническа документация по процедурата Според мотивите на КЗК конкретния поставен брой точки е обект на преценка на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП, която се сформира именно с тази цел – на база притежаваните от членовете професионален опит, квалификация, научни знания, практически умения и възможности, да формира експертна оценка, в рамките на оперативна самостоятелност и при спазване на правилата на съответната процедура. В утвърдената от възложителя методика изрично е подчертано, че по показател Б – „Оценка нивото на изпълнение на дейностите по текущото и превантивно поддържане на републиканските пътища“ изрично е подчертано, че възложителят ще оценява нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта посредством изброените качествени показатели чрез експертна оценка.
В противоречие с тези мотиви, които са съобразени с константната практика на КЗК и ВАС, решаващият орган е иззел експертните функции на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП и е стигнал до извод за неправилно определени от експертите точки по един от надграждащите елементи. Нещо повече, в своите мотиви КЗК изрично дава указания за съотнасяне на част от техническата оферта на оспорващата страна към надграждащ елемент, за който са предвидени повече точки. Тази преценка изрично е възложена на експертната оценка на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП и, както е посочено в мотивите на обжалваното решение, е извън контрола, който осъществява органът по преразглеждане. В тази връзка следва да се посочи, че комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП е извършила оценка на техническите предложения по утвърдената от възложителя методика, като е приложила надграждащите елементи еднакво към всички участници и по аналогични мотиви не е присъдила надграждащите 15 точки за трима от допуснатите до оценяване участници.
Изземайки функциите на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП за извършване на експертен анализ на техническото предложение на един от участниците във възлагателната процедура, КЗК е излязла от рамките на допустимия контрол, поради което и правния извод за допуснато нарушение при оценка на техническото предложение на оспорващия участник е необоснован и незаконосъобразен.
Необоснован е и правният извод на КЗК за противоречие в техническата оферта на класирания на първо място участник, което според мотивите на обжалваното решение е основание за неговото отстраняване.
Анализът, извършен от КЗК е обоснован единствено със записа на стр.206 от технологичния проект за извършване на превантивен ремонт. Анализирайки този запис, КЗК приема, че след като проектът предвижда ремонт на цялата ширина на пътя, това неминуемо води до затваряне на пътния участък, без да е предвидена ВОД с осигурен обходен маршрут. Извън аналитичната дейност на КЗК при преценка за съответствие на техническото предложение е останала тази част от технологичния проект за превантивен ремонт на пътния участък на участника, класиран на първо място, която предвижда проект за временна организация на движението. В тази част - стр.217 от технологичния проект за превантивен ремонт, изрично е записано, че изпълнението на ремонтните дейности е предвидено без отбиване на движението, като при работа в едната лента движението ще се извършва с изчакване в другата. Временната организация на движението в една лента ще се въвежда по схеми, част от техническата оферта и съобразени с приложимата Наредба №3/2010г. В тази връзка следва да се отбележи, че и техническата оферта и предложение за извършване на превантивния ремонт на оспорващата страна също предвиждат извършване на ремонтните дейности на пътния участък без затваряне на пътя, а поетапно в една от двете ленти за движение, въпреки че втория пропаднал участък от 70 кв. м. очевидно обхваща цялата ширина на пътя.
С оглед на тези доводи, настоящият състав приема, че изводът за противоречие в техническото предложение и технологичния проект е необоснован. Не е налице приетото от КЗК противоречие, поради което не е налице установеното нарушение при провеждане на възлагателната процедура.
По изложените мотиви, настоящият състав счете, че обжалваното решение е неправилно и следва да бъде отменено. Вместо него следва да бъде постановено решение по същество на спора, с което оспорването, като неоснователно следва да бъде отхвърлено.
При този изход от спора и на основание чл.143, ал.1 от АПК, във връзка с чл.216, ал.7 от ЗОП, е основателно предявеното от касационните жалбоподатели искане за присъждане на направените по делото. Същите са своевременно поискани и доказани с представените по делото доказателства. Разноските за касационния жалбоподател Агенция „Пътна инфраструктура“ са 4500лв. за държавна такса и 200 лв. възнаграждение за юрисконсулт, определено според чл.24 от Наредба за заплащането на правната помощ, към която препраща чл.78, ал.8 ГПК във връзка с чл.37, ал.1 от ЗПрП (ЗАКОН ЗЗД ПРАВНАТА ПОМОЩ). Разноските за касационния жалбоподател Обединение „ТРЗП С. З“, с участници „Трейс – Пътно строителство“ АД и „Промакс“ ЕООД са в размер на 4500лв. за държавна такса и 200 лв. възнаграждение за юрисконсулт, определено според чл.24 от Наредба за заплащането на правната помощ, към която препраща чл.78, ал.8 ГПК във връзка с чл.37, ал.1 от ЗПрП (ЗАКОН ЗЗД ПРАВНАТА ПОМОЩ). Претенцията за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 1000лв е неоснователно, поради лимитативно определения размер на дължимото юрисконсултско възнаграждение, съгласно цитираните норми.
Воден от горното и на основание чл.222, ал.1, във връзка с чл.221, ал.2, предложение второ от АПК, приложими на основание чл.216, ал.6 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение № 63 от 23.01.2020 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-965/2019 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „АБ“ АД, срещу Решение № 166 от 30.10.2019 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция „Пътна инфраструктура“, за определяне на изпълнител по „открита“ процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно – възстановителни работи при аварийни ситуации) на републиканските пътища по обособени позиции на територията на югоизточен район, стопанисвани от АПИ, съгласно чл.19, ал. 1, т. 1 от ЗП (ЗАКОН ЗЗД ПЪТИЩАТА), по обособени позиции, както следва: обособена позиция № 1 – ОПУ Бургас; обособена позиция № 2 – ОПУ Сливен; обособена позиция № 3 – ОПУ С. З; обособена позиция № 4 – ОПУ Ямбол“, в частта по обособена позиция № 3.
ОСЪЖДА "АБ" АД с ЕИК 836014515 да заплати на Агенция "Пътна инфраструктура" разноски по делото в размер на 4700лв
ОСЪЖДА "АБ" АД с ЕИК 836014515 да заплати на Обединение „ТРЗП С. З“, с участници „Трейс – Пътно строителство“ АД и „Промакс“ ЕООД разноски по делото в размер на 4700лв.
Решениетко е окончателно.