Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на деветнадесети януари в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:М. Ч. ЧЛЕНОВЕ:ДИАНА ГЪРБА. А. при секретар М. А. и с участието на прокурора Чавдар Симеоновизслуша докладваното от съдиятаД. А. по адм. дело № 12053/2021

Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.

Образувано е по касационна жалба на ДЗЗД“Трансконсулт група – БГ“ /Дружество по ЗЗД/ , със седалище гр. София, представлявано от инж.М. Г., с участници „Трансконсулт-група“ЕАД и „Трансконсулт-БГ“ООД, подадена чрез процесуалния представител адв. П., против решение № 1071/11.11.2021 г., постановено по преписка № КЗК-721/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № D93353-1 от 10.08.2021 г. на кмета на община Перник за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Упражняване на строителен надзор при изпълнение на СМР на проект Рекултивация на депо за неопасни отпадъци на град Перник.

С жалбата са наведени доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП с основни твърдения, че КЗК неправилно преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че заключението на помощната комисия / че офертата на касатора е неподходяща по смисъла на пар.2, т.25 от ДР на ЗОП, тъй като не отговаряла на предварително обявените условия на възложителя/ не отговаряло на истината. На второ място развива съображения, че органът по преразглеждане не е изложил собствени мотиви, а само е преповторил тези на възложителя, без да извърши собствен анализ, което прави решението необосновано. Счита, че дори да се приеме, че в решението на КЗК има мотиви, то те не съответстват на установените по делото факти и противоречат на елементарната юридическа и житейска логика. На трето място обосновава твърдение, че органът по преразглеждане е нарушил съдопроизводствените правила и закона при произнасяне на решението в частта за разноските, тъй като жалбата на ДЗЗД“Трансконсулт група – БГ“ по никакъв начин не засяга ИВТ Консулт ЕООД, поради което не е следвало да се присъждат разноски в производството пред КЗК. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени.Претендира присъждане на разноски за производството пред КЗК и ВАС. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторът - чрез процесуалния си представител адв. П., поддържа жалбата и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на ответните страни.

Ответникът - Кметът на община Перник в откритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалния си представител адв. С., оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за нейното отхвърляне.

Ответникът по касационната жалба – „ИВТ Консулт ЕООД, в съдебно заседание чрез процесуалния си представител адв. Д., оспорва жалбата и претендира разноски за настоящата инстанция.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Преценява като неоснователни твърденията на касатора за необоснованост и незаконосъобразност на решението на КЗК. Намира, че касационният жалбоподател правилно и законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия - не е посочил и описал система за вътрешнофирмена координация между отделните експерти, която дава информация за наличие на адекватна и бърза комуникация, недопускаща неизпълнение или забавяне на конкретни задължения на експертите посочени в изложението. Сочи и, че за компонента „Мерки за контрол с цел осигуряване на нивото на качеството на изпълнение“ помощната комисия правилно е констатирала, че липсва информация относно конкретните действия, които ще се извършат при прилагане на мярката и не е посочена информация относно експертът, който ще извършва контрол върху изпълнението на дейностите, предвидени по мярката, както и взаимовръзката между отделния експерт и контролираните експерти с цел осъществяване на цялостен контрол на качеството по изпълнение на поръчката.Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 7 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила.

Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна.

Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор, подадена против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № D93353 от 01.03.2021 г. на възложителя. С обжалваното решение той е отстранен от участие, а ИВТ Консулт ЕООД със седалище гр. София - класирано на първо място и определено за изпълнител.

Възраженията на жалбоподателя били, че възложителят нарушил разпоредбата на чл. 107, т. 2, б а от ЗОП, отстранявайки го от процедурата, тъй като спазил изискванията на възложителя и офертата му напълно отговаряла на изискванията на последния. Обосновал довод, че заключението на възложителя, че подадената от ДЗЗД Т. Г. - БГ оферта е неподходяща по смисъла на § 2, т. 25 от ДР на ЗОП, не отговаря на обективните обстоятелства по преписката. Твърдял също, че по всяка една от описаните мерки за контрол, ангажираните лица и техните отговорности, в т. ч. и лицето, което ще координира и контролира екипа от ангажирани експерти, както и мерките за осигуряване на качеството и същността и конкретните действия, са подробно описани в предложението му за изпълнение на процесната поръчка.

КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество.

От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № D93353 от 01.03.2021 г. на възложителя с посочения по-горе предмет. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата с критерий за възлагане - оптимално съотношение качество/цена, съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. По относимите за случая въпроси установила, че в раздел VI. 3) “Допълнителна информация” възложителят предвидил отстраняване от участие на участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, или в документацията, както и че участник, чието техническото предложение за изпълнение не е изготвено в съответствие с изискванията на възложителя, няма да се разглежда и участникът ще бъде предложен за отстраняване от участие, като неотговарящ на това предварително обявено условие.Установила и че възложителят -в раздел IV. „Изисквания към техническото предложение на участниците на техническата спецификация“, образец № 2,е заложил следните условия: За всяка мярка да се посочат наименование, описание на конкретните дейности по нейното изпълнение, конкретно ангажираните експерт/и и кой от тях коя част от дейностите ще изпълнява; Да се посочат мерки за обезпечаване на присъствието на експертите на необходимото място и време за изпълнение на техните задължения, като за всяка от мерките да са посочени същност и обхват, както и очакван ефект от приложението, дейностите, които ще се изпълняват по конкретната мярка, отговорният за това експерт/и, конкретните им задължения по изпълнение на мярката; Да се посочи експертът, който ще извършва контрол върху изпълнението на тези дейности по мярката, както и взаимовръзката между него и контролираните експерти с цел осъществяване, както и описание на очакваното въздействие и резултат на конкретната мярка към изпълнението на договора като цяло е на цялостен контрол на качеството по изпълнение на поръчката.

Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, обективирала работата си в три протокола. По отношение на спорните обстоятелства установила, че видно от втория протокол, комисията констатирала, че в предложението на участника ДЗЗД“Трансконсулт група – БГ“ по отношение на Задължителен елемент -Описание на вътрешно фирмената организация с оглед наличните човешки и технически ресурси от Приложение 1 към образец № 2 Работна програма за организация и изпълнение на договора, предложените мерки са само частично разработени, съобразно указанията на възложителя, като липсва информация относно обхвата на предложените мерки, дейностите, които ще се изпълняват по всяка от предложените мерки и конкретните задължения на отговорните експерти по прилагане на мярката.Установила още, че в същия протокол помощната комисия приела, че в предложението на този участник не е била посочена и описана система за вътрешнофирмена координация между отделните експерти, която да даде информация за наличие на адекватна и бърза комуникация, като под такава следва да се разбира комуникация, недопускаща неизпълнение или забавяне на конкретни задължения на експертите, посочени в изложението.Поради това го предложила за отстраняване на основание чл. 107, т. 2 б. а от ЗОП,с мотиви, че е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия. Със следващия трети протокол извършила действията по отваряне на ценовото предложение на единствения допуснат до този етап на процедурата участник ИВТ Консулт ЕООД и след преценка за съответствието му с изискванията на възложителя, го класирала на първо място. Възложителят възприел предложението на помощната комисия и издал оспорения пред КЗК акт - Решение № D8220885 от 10.08.2021 г., с което на основание чл. 22, ал. 1, т. 6, във вр. с чл. 22, ал. 5 от ЗОП, чл. 108, т. 1 от ЗОП и чл. 109 от ЗОП, обявил класирането на участниците - на първо място: ИВТ Консулт ЕООД - 100 т., и класираният на първо място участник е избран за изпълнител на обществената поръчка, съответно отстранил оспорващото дружество ДЗЗД“Трансконсулт група – БГ“- на основание чл. 107, т. 2 б. а от ЗОП.

При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства, с оглед възраженията в жалбата, и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя и офертата на оспорващия търговец, КЗК приела последните за неоснователни. Обосновала решаващ извод, че участникът не е направил описание на изискуемите конкретните действия, които ще се извършат при прилагането и изпълнението на мярката, че не е посочил експерта, който ще извършва контрол върху изпълнението на тези дейности по мярката, както и взаимовръзката между него и контролираните експерти, с цел осъществяване на цялостен контрол на качеството по изпълнение на поръчката.Приела наличие на хипотезата чл. 107, т. 2, буква а от ЗОП. З. основното негово възражение, че комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП неправомерно го предложила за отстраняване, преценила за неоснователно.

Отхвърлила всички възражения на оспорващия, релевирани в неговата жалба до КЗК, като развила правни съображения по всяко едно от тях.

По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 108, т. 1 от ЗОП . С оглед на този резултат присъдила разноски в полза на заинтересованата странаИВТ Консулт ЕООД в пълния размер от 3500 лв, съобразявайки чл. 217, ал. 1 от ЗОП, препращащ към условията и реда на чл. 143 от АПК и с оглед липсата на възражение за прекомерност на претендирания размер на адвокатското възнаграждение.

Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя .

Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. То е правилно.

Съгласно императивната норма на чл. 107, т. 1 от ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 от ЗОП, възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията, а съобразно относимата за случая т. 2, б. а - участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката.

Съдът намира за правилна преценката на КЗК за наличие на посоченото по-горе основание за отстраняване на този участник, при положение, че в неговото техническо предложение не е посочил и описал система за вътрешнофирмена координация между отделните експерти, която дава информация за наличие на адекватна и бърза комуникация, недопускаща неизпълнение или забавяне на конкретни задължения на експертите посочени в изложението, каквото е било изричното изискване на възложителя

На второ място - защото в това предложение участникът само посочил най-общо начина на осъществяване на ръководство, координацията на дейностите и организацията на работа на експертите, но същите не обвързал със задължителното изискване към този компонент за координация с оглед предоставяне на информация за начина на комуникация между експертите, и не представил информация относно конкретните действия, които ще се извършат по прилагане на мярката, освен че не е посочена информация относно експертът, който ще извършва контрол върху изпълнението на дейностите, предвидени по мярката, както и взаимовръзката между отговорния експерт и контролираните експерти с цел осъществяване на цялостен контрол на качеството по изпълнение на поръчката.

Твърдението в настоящата жалба, че КЗК не е изложила собствени мотиви и не е извършила критичен анализ на решението на възложителя, не намира опора в доказателствата по делото. Противно на твърдяното в настоящата жалба, помощната комисия е изпълнила задължението си да посочи резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатата оферта.

Неоснователен е доводът за необоснованост на решението на КЗК, предвид изложените в протоколите на помощния орган фактически констатации и правни изводи, които са съответни на съдържанието на писмените доказателства по административната преписка. Във връзка с този довод е необходимо да се посочи, че в случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че в протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са изложени мотиви в посочената по-горе насока, и че в рамките на осъществявания от нея контрол правилно е прието, че обжалваният акт е законосъобразен.

Освен това, съобразена с доказателствата по делото е и констатацията на КЗК, че в одобрената и влязла в сила документация, възложителят изрично е посочил, че неспазването на образеца на предложение за изпълнение на поръчката, както и при неговата непълнота и липса на елементи, посочени като задължителни, са основания за отстраняване на съответния участник .С оглед горното е било налице основанието по чл. 107, т. 2, буква а от ЗОП по отношение на жалбоподателя за отстраняване от участие в процедурата.

Обоснован е изводът на КЗК, че този участник не е представил оферта, която да отговаря на предварително обявените условия на поръчката. В случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 108, т. 1 от ЗОП.

Горният извод следва и от императивната норма на чл. 101, ал. 5 от ЗОП, изискваща при изготвянето на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник да се придържа точно към обявените от възложителя условия.

Твърденията за обратното не са съобразени със специалния закон, уреждащ обществените отношения на обществените поръчки.

Съобразен е и чл. 109 от ЗОП, изискващ възложителят да определи за изпълнител на поръчката участник, за когото са изпълнени следните условия: да не са налице основанията за отстраняване от процедурата, да отговаря на критериите за подбор и офертата на участника да е получила най-висока оценка при прилагане на предварително обявените от възложителя условия и избрания критерий за възлагане.

Обоснован и съобразен с доказателствата по делото е изводът на КЗК, че възложителят не е допуснал нарушение на ЗОП, като е отстранил посочения по-горе участник.

Най-сетне, твърдението на касатора, че липсвали мотиви по отношение на основанията за отстраняване по чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, не намира опора в доказателствата по делото. Както бе посочено по-горе, противно на твърдяното в настоящата жалба, КЗК изрично е отразила подробно всички/3/ пороци - установени несъответствия с изискванията, заложени в документацията, по техническата оферта на участника. Горният извод следва от целта на процедурата за избор на изпълнител - не само да бъде избран изпълнител, с възможност да изпълни предмета на поръчката, но и такъв, който ще я изпълни по начин, напълно съответстващ на предварително заложените изисквания, с които участниците са се съгласили с подаването на офертите по чл. 39 от ППЗОП. Горният извод следва от чл. 39, ал. 1 ППЗОП (Изм. - ДВ, бр. 17 от 2019 г., в сила от 01.03.2019 г.), че с подаването на оферти се счита, че участниците се съгласяват с всички условия на възложителя.

Неоснователно е и твърдението на касационния жалбоподател, че КЗК неправилно не съобразила чл.3 от ГПК и незаконосъобразно присъдила претендираните разноски на „ИВТ Консулт“ЕООД за производството пред КЗК. Този извод следва от факта, че КЗК е потвърдила отстраняването на ДЗЗД“Трансконсулт група – БГ“, а и защото съгласно чл. 217, ал. 1 от ЗОП, КЗК се произнася по отговорността за разноски при условията и по реда на чл. 143 от АПК, а съгласно чл. 143, ал. 4 АПК като заинтересована страна, „ИВТ Консулт“ЕООД в производството пред КЗК е имало право на разноски. Същите, с оглед незаявено възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, са присъдени правилно в пълния претендиран размер от 3500лева за адвокатско възнаграждение.

С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора за допуснато нарушение на материалния закон и съществено такова на производствените правила, както и за необоснованост на изводите на КЗК при постановяване на обжалваното пред ВАС решение.

По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена.

При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, направеното искане от касатора за разноски пред КЗК и по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.

С оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, своевременно заявеното от процесуалния представител на заинтересованата страна искане за разноски пред ВАС е основателно и доказано за сумата от 1000 лв., съобразно приложения договор на л.30 от делото. Съдът съобрази възражението по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК и го намира за неоснователно, като с оглед фактическа и правна сложност на делото намира, че в случая касаторът следва да бъде осъден да му заплати разноски в пълния поискан/а не редуциран/ размер, а именно 1000 лева.

Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1071/11.11.2021 г., постановено по преписка № КЗК-721/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията.

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на ДЗЗД“Трансконсулт група – БГ“ /Дружество по ЗЗД/ , със седалище гр. София, представлявано от М. Г., с участници „Трансконсулт-група“ЕАД и „Трансконсулт-БГ“ООД, за заплащане на разноски за заплащане на разноски по делото.

ОСЪЖДА ДЗЗД“Трансконсулт група – БГ“ /Дружество по ЗЗД/ , със седалище гр. София, с участници „Трансконсулт-група“ЕАД и „Трансконсулт-БГ“ООД чрез представителя М. Г., да заплати на „ИВТ Консулт“ ЕООД, със седалище гр. София, чрез управителя, сумата 1000/ хиляда/ лева, представляваща адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Мариника Чернева

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Д. Г. п/ Добринка Андреева