Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на дванадесети февруари две хиляди и двадесет и четвърта година в състав: Председател: Т. П. Членове: К. К. Т. Д. при секретар Р. А. и с участието на прокурора В. Н. изслуша докладваното от председателя Т. П. по административно дело № 696/2024 г.

Производството е по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба от кмета на район Подуяне - Столична община чрез процесуален представител юрисконсулт К. З. подадена срещу Решение № 1347 от 21.12.2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка, вх. № КЗК-1079/16.11.2023 г., с което в т.1 е отменено като незаконосъобразно Решение № D27417667/27.09.2023 г. на кмета на СО - район Подуяне за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изграждане на нови учебни корпуси, физкултурен салон и ремонт на съществуваща сграда на 143-то ОУ Г. Б. открита с Решение № F393425/05.07.2023 г. на възложителя и в т.2 преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на документите по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП на Булстрой груп ЕООД за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор по реда на чл. 54, ал. 7 от ППЗОП, при съобразяване с мотивите, изложени в настоящото решение.

В жалбата обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е неправилно, постановено в нарушение с материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. При подробно изложени съображения, развити и в писмено становище се иска решението на Комисията за защита на конкуренцията да бъде отменено като неправилно, незаконосъобразно и немотивирано в частта относно връщането на процесната процедура за продължаването й от етап разглеждане на документите по чл. 39, ал. 2 ППЗОП за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор по реда на чл. 54, ал. 7 ППЗОП за участника Булстрой груп ЕООД. Направено е искане за присъждане на разноските по делото за заплатен адвокатски хонорар по приложен към писмения отговор договор за правна защита и съдействие. Към този писмен отговор няма приложени писмени доказателства по смисъла на чл. 219 АПК.

Ответникът ДЗЗД[Фирма 4] чрез процесуален представител адвокат З. Д., оспорва касационната жалба, счита че изложените в жалбата доводи са необосновани и неправилни, поради което прави искане за оставяне в сила на решението на КЗК като правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на разноски.

О. Б. груп ЕООД не изразява становище по касационната жалба.

Прокурорът от Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, ДЗЗД[Фирма 4] е незаконосъобразно отстранено от участие в процедурата по чл. 107, т. 2, б. а ЗОП и предвид установеното нарушение по чл. 56, ал. 2 и ал. 4 ЗОП спрямо декларираните обстоятелства от страна на Булстрой груп ЕООД, решението на възложителя се явява незаконосъобразно, до какъвто извод е достигнала Комисията за защита на конкуренцията, в производството не са допуснати процесуални нарушения, както и на материалния закон. Решението е обосновано и следва да бъде оставено в сила, предвид липсата на нарушения по чл. 209 АПК.

Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:

Установено е, че с Решение № F393425/05.07.2023 г. е открита открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изграждане на нови учебни корпуси, физкултурен салон и ремонт на съществуващата сграда на 143-то ОУ Г. Б. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие.

В документацията за участие изрично са посочени основни данни за обществената поръчка, условие за участие, основание за отстраняване, критериите за подбор, указания за подготовка на офертата, критерий за възлагане на поръчката и образци на документи и приложения към същата.

В Протокол № 2 е обективирана работата на комисията по разглеждане на техническите предложения.

По отношение на участника ДЗЗД[Фирма 4] от помощната комисия е прието, че в представеното от участника Техническото предложение, в Раздел XI Мерки за минимизиране на негативното влияние при изпълнението на строителството, в таблицата Мерки за минимизиране на негативното влияние при изпълнението на строителството и план за изпълнение на мерките за намаляване на негативното въздействие на СМР, т. 1. 3., т. 3. 1., т. 3. 2. и т. 3. 3. е посочено, че строежът е разположен детската градина в [населено място], което се отнася до друга обществена поръчка и друг обект. Допуснатите несъответствия са от категорията пороци, които не могат да бъдат санирани по реда на чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, тъй като това ще доведе до промяна на техническото предложение на участника. Във връзка с гореизложеното, комисията счита, че офертата на участника не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, поради което предлага на Възложителя да отстрани от по-нататъшно участие в обществената поръчка участникът ДЗЗД[Фирма 4], на основание чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП.

По отношение на участника че[Фирма 2] е прието, че представеният ЕЕДОП е валидно подписан с квалифициран електронен подпис на представляващия дружеството. Участникът е декларирал, че няма да използва подизпълнители и трети лица и че участникът е декларирал в ЕЕДОП всички обстоятелства и е представил всички изискуеми документи, съгласно изискванията на Възложителя и не са констатирани липси, непълноти и несъответствия с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, а Техническото предложение на участника отговаря на минималните изисквания на Възложителя.

Впоследствие възложителят, с Решение № D27417667/27.09.2023 г. на основание чл. 22, ал. 1, т. 8 и чл. 110, ал. 2, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с утвърден Доклад, Протокол № 1 и Протокол № 2 на Комисията назначена със Заповед № РПД23-РД92-45/07.08.2023 г. да извърши подбор на участниците, да разгледа, оцени и класира получените оферти във връзка с открита процедура, с предмет: Изграждане на нови учебни корпуси, физкултурен салон и ремонт на съществуващата сграда на 143-то ОУ Г. Б. открита с Решение № РПД23-РД93-27/05.07.2023г., вписана в регистъра по обществени поръчки с уникален № 01270-2023-0012 и уникален номер в ОВ на 2023/S 130-413472, в т.І е отстранил от по-нататъшно участие в процедурата участниците ИНТЕРХОЛД ЕООД, БС КОНСТРУКЦИЯАД и ДЗЗД[Фирма 4], на основание чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, тъй като офертите на участниците не отговарят на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, съгласно мотивите изложени в Протокол № 2, и в т. II. Е прекратил обществената поръчка на основание чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП, тъй като има само една подходяща оферта.

Изложил е следните мотиви: С оглед обстоятелството, че на този етап от процедурата има само една подходяща оферта, за комисията е невъзможно да сравни тази оферта в пазарна среда, с цел постигане ефективност при разходване на публични средства и спазване на принципите на чл. 2 от ЗОП. Липсата на реална конкуренция лишава Възложителя от възможността да бъде избрано икономически най-изгодното предложение при оптимално съотношение качество/цена. Публичността, прозрачността, контролът, равнопоставеността и свободната конкуренция при провеждане на обществените поръчки за разпределение на обществени финансови средства са основни принципи на ЗОП, като законодателят предоставя в рамките на оперативната самостоятелност на Възложителя при наличие на само една подходяща оферта, той да извърши преценка на конкретната ситуация и да вземе решение да продължи ли процедурата или да я прекрати. Във връзка с гореизложеното Възложителят взема мотивирано решение за прекратяване на процедура, поради наличието на само една подходяща оферта.

Срещу така постановения административен акт в КЗК е постъпила жалба от ДЗЗД[Фирма 4]. На първо място е оспорил отстраняването си от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП. Основно е твърдял, че допусната на няколко места в техническото му предложение техническа грешка относно наименованието на обекта, предмет на поръчката, се съдържа в незадължителен елемент от техническото предложение, който не се оценява съгласно указанията за участие, като същата не се отразява на предлаганите дейности по същество. Обобщава, че офертата му не може да се квалифицира като неподходяща по смисъла на 2, т. 25 от ДР на ЗОП, а разглежданият текст не се отразява и на приложимостта на описаните мерки, доколкото същите са реално възможни за изпълнение и при реализиране предмета на оспорваната обществена поръчка, именно по начина, по който са описани.

На второ място е посочил, че единственият допуснат участник Булстрой груп ЕООД е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата, доколкото не отговаря на изискванията за лично състояние - тъй като подлежи на задължително отстраняване поради наличие спрямо него на обстоятелство по чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП - установено с окончателно влязло в сила съдебно решение нарушение на чл. 303, ал. 3 от Кодекса на труда, а именно Наказателно постановление № 22-006406/09.01.2020 г., издадено от директора на ДИТ - С., с което на същия е наложено административно наказание имуществена санкция в размер на 3 000 лева на основание чл. 416, ал. 5, във вр. с чл. 414, ал. 1 от КТ за нарушение по чл. 303, ал. 3 от КТ, не е декларирано от Булстрой груп ЕООД. Същото НП е потвърдено с Решение № 3851 от 12.06.2023 г. по адм. д. № 2812 по описа за 2023 година на АССГ, което е окончателно и влязло в сила на 12.06.2023 г., със следния диспозитив: ИЗМЕНЯ наказателно постановление № 22-006406/09.01.2020 г., издадено от директора на Д. И. по труда-С, като ОПРЕДЕЛЯ имуществена санкция в размер на 1500 лева. ОСТАВЯ В СИЛА решение от 27.01.2023 г. постановено по НАХД № 866/2020 г. по описа на СРСУ. Посочва, че видно от описаното в Протокол № 1, посоченото обстоятелство не е разглеждано от оценителната комисия, а предвид липсата на данни за декларираното от участника в офертата (ЕЕДОП), то може да се направи извод, че обстоятелствата не са декларирани от участника, т. е. същият е декларирал невярна информация, поради което на самостоятелно основание подлежи на отстраняване.

На трето място е посочил, че в Протокол № 2 липсват конкретни мотиви за допускането до оценка като подадена подходяща оферта от участника[Фирма 2], а взетото крайно решение не почива на обективно правилни крайни изводи, като комисията неправилно е приложила методиката за оценка в процедурата и е допуснала нарушение на основни принципи на ЗОП - чл. 2, ал. 1 от ЗОП - равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност.

С обжалваното в настоящото съдебно производство решение, КЗК е приела, че жалбата на дружеството е основателна и е отменила решението, като е върнала преписката на възложителя с конкретни указания. За да достигне до този извод КЗК на първо място КЗК е установила, че в техническото предложение на участника ДЗЗД[Фирма 4] в Раздел XI Мерки за минимизиране на негативното влияние при изпълнението на строителството, т. 1. 3, 3. 1, 3. 2 и 3. 3 действително се съдържа констатираният от помощния орган текст, но наличието на същия не може да се приеме за порок по смисъла на документацията за участие тъй като текстът се съдържа в незадължителен елемент от техническото предложение, като неговото наличие по никакъв начин не препятства приложимостта на този елемент към конкретната обществена поръчка. Обсъдено е в тази връзка, че описаните мерки с или без разглеждания текст са изцяло приложими към обществената поръчка, а комисията за провеждане на процедурата не е извършила дължимия анализ на предложението, а е подходила строго формално, без да отчете обстоятелството, че констатираната фраза не води от една страна до противоречия и/или несъответствия между отделните елементи/смислови части на предложението, от друга страна - до неприложимост на предложението към предмета на обществената поръчка, както и не препятства прилагането на методиката за определяне на комплексната оценка. Прието е, че цитираните от комисията на възложителя неотносими текстове от техническото предложение на жалбоподателя не следва да се разглеждат като съществен порок в офертното му предложение, поради което комисията за провеждане на процедурата незаконосъобразно е предложила за отстраняване от участие ДЗЗД[Фирма 4], респективно възложителят незаконосъобразно го е отстранил на основание чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП.

КЗК е обсъдила и доводите относно основанията за задължително отстраняване на единственият допуснат участник поради наличие на обстоятелство по чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП, а именно установено с окончателно влязло в сила съдебно решение нарушение на чл. 303, ал. 3 от Кодекса на труда. Установено е, че в еЕЕДОП Булстрой груп ЕООД е декларирало установени нарушения по чл. 62, ал. 1 от КТ и чл. 303, ал. 3 от КТ с Наказателно постановление № 22-006407/06.01.2020 г. и Наказателно постановление № 22-006404/06.01.2020 г., като към жалбата е представено като доказателство окончателно Решение № 3851/12.06.2023 г. на Административен съд София-град, с което се: ИЗМЕНЯ наказателно постановление № 22-006406/09.01.2020 г., издадено от директора на Д. И. по труда-С, като ОПРЕДЕЛЯ имуществена санкция в размер на 1500 лева. ОСТАВЯ В СИЛА решение от 27.01.2023 г. постановено по НАХД № 866/2020 г. по описа на СРСУ. Видно от мотивите на решението, с Наказателно постановление № 22-006406/09.01.2020 г., издадено от директора на ДИТ-С, на Булстрой груп ЕООД е наложено административно наказание имуществена санкция за нарушение на чл. 303, ал. 3 от КТ. При съпоставка на представеното като доказателство решение с информацията, съдържаща се в еЕЕДОП е установено, че Наказателно постановление № 22-006406/09.01.2020 г. не е декларирано от Булстрой груп ЕООД като по отношение на него не са представени и мерки за надеждност, при все че процедурата е открита след постановяване на Решение № 3851/12.06.2023 г. на Административен съд София-град. Булстрой груп ЕООД е декларирало основания по чл. 54, ал. 1, за които е представило по реда на чл. 56, ал. 1 от ЗОП мерки за надеждност, комисията за провеждане на процедурата е извършила съществено процедурно нарушение като не е извършила дължимата преценка и не е мотивирала решението си да приеме, съответно да отхвърли същите. КЗК е приела, че последното рефлектира и върху законосъобразността на оспорения акт, което налага неговата отмяна и връщане на процедурата на етап разглеждане на документите по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор по реда на чл. 54, ал. 7 и сл. от ППЗОП, а сС оглед изхода от настоящото производство и връщането на процедурата на етап разглеждане на документите по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор по реда на чл. 54, ал. 7 и сл. от ППЗОП, комисията за провеждане на процедурата следва да съобрази и това обстоятелство, като предостави възможност на участника да отстрани несъответствието, в случай, че е налице такова.

Постановеното решение е правилно.

При извършената касационна проверка за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство, по отношение основанията, поради които ДЗЗД[Фирма 4] е отстранено участие, се установяват визираните от КЗК нарушения на процедурни правила при установяване на фактическите основания обуславящи според възложителя хипотезата на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП за отстраняване на участника ДЗЗД[Фирма 4].

КЗК е извършила дължимата проверка и съпоставка на представеното техническо предложение и изискванията залегнали в документацията и е приела, че действително в техническото предложение на участника са допуснати грешки ( на 6 места) при изписването на обекта предмет на поръчката ( вместо 143-то ОУ Г. Б. е посочено [населено място]), но правилно е преценено, че тези грешки са допуснати в раздел Раздел XI Мерки за минимизиране на негативното влияние при изпълнението на строителството, т. 1. 3, 3. 1, 3. 2 и 3. 3 , но действително сам по себе си този текст се съдържа в незадължителен елемент от техническото предложение, като неговото наличие по никакъв начин не препятства приложимостта на този елемент към конкретната обществена поръчка. Описаните мерки са изцяло приложими към обществената поръчка, а констатираната фраза не води от една страна до противоречия и/или несъответствия между отделните елементи/смислови части на предложението, от друга страна - до неприложимост на предложението към предмета на обществената поръчка, както и не препятства прилагането на методиката за определяне на комплексната оценка. Тези грешки по своя характер действително са технически грешки, които съпоставени спрямо цялостния текст на техническото предложение, в което още в началото Общи указания е посочено, че Основната цел на поръчката е избор на изпълнител, който да реализира предвиденото изграждане на нови елементи и обновяване на съществуващите сгради на 143-то училище Г. Б. находящо се в УПИ-I, кв.9 Б, м.[адрес], гр.София (административен адрес: гр.София, [жк], [улица]), посредством извършване на строително-монтажни работи за, а в раздел РАЗПРЕДЕЛЕНИЕ Н. Т. И ЧОВЕШКИ РЕСУРСИ ПО ДЕЙНОСТИ И ЕКИПИ също е посочено ОБЕКТ: Изграждане на нови учебни корпуси, физкултурен салон и ремонт на съществуващата сграда на 143-то ОУ Г. Б. обуславят извод, че участника е наясно с предмета ( обекта, мястото и т. н.) на обществената поръчка, още повече, че в образеца за договор, утвърден от възложителя, обекта изрично и подробно е описан и няма вероятност да има неясноти в тази връзка при евентуалното подписване на договора с евентуално избрания изпълнител.

Доводите в касационната жалба, че участника ДЗЗД[Фирма 4] в техническото си предложение на 18 места е сгрешил и името на възложителя вместо Столична община район Подуяне е написал О. П. на първо място са нововъведени обстоятелства, които нито са обективирани в обжалвания пред КЗК административен акт, не са били предмет на проучване от КЗК и недопустимо в настоящето производство да се извършват нови фактически установявания, поради което не следва да бъдат разглеждани.

Правилен е извода на КЗК, че Булстрой груп ЕООД е декларирало основания по чл. 54, ал. 1 ЗОП ( по отношение Наказателно постановление НП № 22-006404/06.01.2020 г. и Наказателно постановление НП № 22-006407/06.01.2020 г.) , за които е представило по реда на чл. 56, ал. 1 от ЗОП мерки за надеждност, но комисията за провеждане на процедурата е извършила съществено процедурно нарушение като не е извършила дължимата преценка и не е мотивирала решението си да приеме, съответно да отхвърли същите, което обуславя незаконосъобразността на оспорения акт, което налага неговата отмяна и връщане на процедурата на етап разглеждане на документите по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор по реда на чл. 54, ал. 7 и сл. от ППЗОП.

По отношение на Наказателно постановление № 22-006406/09.01.2020 г., в сила с Решение № 3851/12.06.2023 г. на Административен съд София-град, предходащо откриването на процедурата, което не е декларирано от Булстрой груп ЕООД и по отношение на него не са представени и мерки за надеждност, правилно е преценено от КЗК, че оглед изхода от настоящото производство и връщането на процедурата на етап разглеждане на документите по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор по реда на чл. 54, ал. 7 и сл. от ППЗОП, комисията за провеждане на процедурата следва да съобрази и това обстоятелство, като предостави възможност на участника да отстрани несъответствието, в случай, че е налице такова.

При така установеното се налага извод, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение. Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата.

В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК касационна жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила.

Предвид неоснователността на касационната жалба, на основание чл. 143, ал. 3 от АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно и предявеното от ответника ДЗЗД[Фирма 4] искане за възлагане на направените разноски за адвокатско възнаграждение, които са претендирани в размер на 10 000 лева и доказани с представения договор за правна помощ имащ характер на списък по чл.80 ГПК, но е основателно и направеното възражение от касатора за тяхната прекомерност спрямо минималните размери на адвокатските възнаграждения. Така направеното възражение макар и формално направено, обуславя намаляването на претендирания хонорар в хипотезите на чл.78, ал.5 ГПК във вр. чл.144 АПК спрямо действителната фактическа и правна сложност на делото и практиката на съда за разноските по подобен вид дела, които се определят в размер на 5000 лева, които следва да бъда заплатени на ответника от бюджета на органа, издал оспорения административен акт.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 1347 от 21.12.2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-1079/16.11.2023 г.,

ОСЪЖДА Столична община - район Подуяне с адрес гр. София, [улица]да заплати на ДЗЗД[Фирма 4] с участници Стилинг груп ЕООД с [ЕИК] и Атиум ООД с [ЕИК] сумата от 5000 /пет хиляди/ лева, представляваща разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТОДОР ПЕТКОВ

секретар:

Членове:

/п/ КРАСИМИР КЪНЧЕВ

/п/ ТАНЯ ДАМЯНОВА