Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на девети април две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: Т. Х. Членове: Л. М. С. С. при секретар С. Т. и с участието на прокурора М. Б. изслуша докладваното от председателя Т. Х. по административно дело № 3198/2024 г.

Производството е по реда на чл.208 чл.228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), приложими на основание чл.216, ал.7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Образувано е по касационна жалба, подадена от[Фирма 3], чрез адв. Н. М., срещу решение № 192 от 22.02.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-1190/2023 г., с което е оставена без уважение жалбата на[Фирма 3] срещу решение № D29328012/05.12.2023 г. на кмета на община Кърджали за определяне на изпълнител на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Доставка и монтаж на ИТ оборудване за нуждите на административните звена, участващи в подготовката и изпълнението на проекти по П. Р. на регионите 2021-2027 г., по бюджетна линия BG16RFOP001-8.006-0032-C01 Техническа помощ за подобряване на капацитета на О. К. за изпълнение на проекти по П. Р. на регионите 2021-2027, открита с решение № F421067/05.09.2023 г. на възложителя. С касационната жалба са изложени съображения за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано, касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Направено е искане за отмяна на решението на Комисията за защита на конкуренцията и постановяване на ново решение по същество на спора, с което да се отмени оспореното решение на възложителя. Направено е искане за присъждане на разноски за две инстанции. В открито съдебно заседание се представлява от адвокат Макавеев.

Ответникът кметът на община Кърджали, не изразява становище по касационната жалба. В открито съдебно заседание не се явява и не се представлява.

О. Д. С. Груп ЕООД, не изразява становище по касационната жалба. В открито съдебно заседание не се представлява.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата и предлага на Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК.

Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна.

Производството по преписка № КЗК-1190/2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на[Фирма 3] срещу решение № D29328012/05.12.2023 г. на кмета на община Кърджали за определяне на изпълнител на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Доставка и монтаж на ИТ оборудване за нуждите на административните звена, участващи в подготовката и изпълнението на проекти по П. Р. на регионите 2021-2027 г., по бюджетна линия BG16RFOP001-8.006-0032-C01 Техническа помощ за подобряване на капацитета на О. К. за изпълнение на проекти по П. Р. на регионите 2021-2027, открита с решение № F421067/05.09.2023 г. на възложителя и уникален номер в ЦАИС ЕОП № 00322-2023-0048. С оспореното решение на възложителя ответникът по делото Д. С. Г. ЕООД е класиран на първо място и е определен за изпълнител, а касационният жалбоподател[Фирма 3] е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 5 от ЗОП поради това, че е подал оферта, която не отговаря на условията за представяне, вкл. за форма и и начин.

С оспорения акт на Комисията за защита на конкуренцията е оставена без уважение жалбата на[Фирма 3] срещу решението на кмета на община Кърджали за определяне на изпълнител. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспорения акт на възложителя, КЗК на първо място е приела, че твърденията на жалбоподателя, за незаконосъобразност и неяснота по отношение на зададения срок за изпълнение в проекта на договор и това, че срокът за доставка и монтаж в методиката за оценка не е съобразен с изискването за своевременна доставка и монтаж съгласно проекта на договор за изпълнение, са необосновани и неоснователни, тъй като възможността за възражения по тях е преклудирана с влизането в сила на решението за откриване на процедурата, с което е утвърдена цялата документация на процесната обществена поръчка. На следващо място, по подробно изложена фактическа обстановка и съобразно относимите към жалбата оплаквания, КЗК е анализирала разглеждането на офертата на жалбоподателя и на класирания на първо място участник при обявените условия за провеждане на поръчката по реда на чл. 104, ал. 2 от ЗОП - обърнат ред на разглеждане, при който оценката на техническите и ценовите предложения на участниците се извършва преди провеждането на предварителния подбор на участниците. КЗК е обсъдила действията на конкурсната комисия упражнени при условията на оперативна самостоятелност по чл. 104, ал. 5 от ЗОП, която е изискала от участниците представяне на разяснения или допълнителни доказателства за данните относно предложения срок за доставка и монтаж на цялото оборудване. Предвид фактите по преписката от документацията, че участникът[Фирма 3] е предложил за изпълнение на доставката на офис техниката, включена в обхвата на обществената поръчка, срок за доставка и монтаж на цялото оборудване 1 (един) календарен ден, а участникът, класиран на първо място в процедурата[Фирма 4] е предложил срок за доставка и монтаж на цялото оборудване 7 (седем) календарни дни, КЗК е приема, че правилно комисията 103, ал.1 от ЗОП е предложила, след получените разяснения по чл. 104, ал. 5 от ЗОП,[Фирма 3] да бъде отстранено от участие в процедурата като подало оферта, неотговаряща на условията за представяне, включително за форма и начин, основание по чл. 107, т. 5 от ЗОП, тъй като срокът предложен за доставка и монтаж на търсената с обществената поръчка техника е нереален и е предложен без да бъде съобразен с изискванията и условията на поръчката, като неговото саниране на този етап, би довело до промяна в първоначално подаденото техническо предложение, което е недопустимо по арг. от чл. 104, ал. 5, изр. трето от ЗОП.

В заключение КЗК е приела за неоснователни твърденията за дискриминация и различен подход при разглеждането на офертите, както и не е обсъдила въведени нови възражения с допълнителна молба на жалбоподателя пред нея по арг. от чл. 207 от ЗОП. С оспореното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на[Фирма 3] и искането му за възлагане на разноски.

Решението на КЗК е валидно и допустимо, но неправилно по арг. от чл. 209, т. 3 от АПК като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано.

С оспорения акт на възложителя участникът[Фирма 3] е отстранен от възлагателната процедура на основанието по чл.107, т.5 от ЗОП, тъй като е подал заявление за участие или оферта, които не отговарят на условията за представяне, включително за форма, начин, срок и валидност. Изложените от възложителя мотиви, които изцяло възприемат изводите на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП са, че представеното разяснение, участникът е разпределил времето за доставка в рамките на 1 /един/ календарен ден, като при сумиране на необходимото време за физическата доставка, монтаж и тестване (приемане) на доставеното количество надвишава работното време на възложителя. Според възложителя, така представеното разяснение от участника води до промяна на техническото му предложение имайки предвид обстоятелството, че законоустановеното работно време на възложителят е 8 часа, а видно от разяснението участникът предлага да изпълни доставката сумарно за 8 часа и 30 минути.

В оспорения акт на КЗК са тълкувани и приложени неправилно условията, при които е следвало да се разгледат офертите в частта относно срока за доставка в Техническото предложение на участниците по процесната обществена поръчка, а така също и относимите разпоредби на ЗОП.

Съгласно утвърдената и влязла в сила Техническа спецификация, част от документацията на възложителя, срок за доставка и монтаж по предложение на участника е определен на не повече от 60 (шестдесет) календарни дни, считано от датата, на която изпълнителят получи от възложителя възлагателно писмо. В утвърдените от възложителя условия не е предвиден краен минимален срок, а само краен максимален срок и то в календарни, а не в работни дни. С. Т. предложение на[Фирма 3] участникът предлага срок за доставка и монтаж на цялото оборудване 1 (един) календарен ден, като именно в този смисъл е постъпилото разяснение от дружеството по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП на 23.11.2023 г. От изложените от КЗК мотиви, с които са възприети изводите на помощния орган на възложителя и е потвърдено решението за класиране на кмета на община Кърджали за отстраняване на този участник, не може да се направи обосновано и правилно заключение, че с разяснението е променено неговото Техническо предложение, както и че са налице основания за неговото отстраняване въз основа на офертата му, тъй като не отговаряла на условията за представяне, включително за форма и начин, предвидени с разпоредбата на чл. 107, т. 5 от ЗОП. Това е така, тъй като на първо място, както беше посочено видно от Техническата спецификация, а също и от Методиката за определяне на комплексна оценка и от образеца на Техническото предложение по тази обществена поръчка, срокът за доставка и монтаж е за не повече от 60 (шестдесет) календарни дни, като отстранен би бил участник, предложил по дълъг срок за доставка и монтаж. В документацията за участие не се установява минимален срок за доставка и монтаж на оборудването, нито конкретизиране, че предложението за срока за действията по изпълнението на договора трябва да бъде в работни дни и/или в рамките на работното време. Изложените в различен смисъл аргументи от конкурсната комисия и обосновката в протокола от работата на комисията относно сумиране на необходимото време за физическата доставка, монтаж и тестване (приемане) на доставеното количество, като надвишаващо работното време на възложителя, не намират основание в заложените от възложителя изисквания и са напълно необосновани, поради което основателно в касационната жалба се иска отмяна на акта на КЗК и на възложителя, поради наличието на пороци. Конкурсната комисия при разглеждането и оценката на офертите, макар и в обърнат ред, не се е придържала към зададените с документацията изисквания, поради което не е работила в съответствие с чл. 103 и чл. 104 ЗОП и чл. 53 и сл. ППЗОП. Не могат да се споделят изводите на КЗК, че приемането на дадените разяснения е рамките на оперативната самостоятелност на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП, поради което органът по преразглеждане следва само да провери дали комисията е обсъдила коректно предложенията на участниците и е отчела техните специфики съобразно утвърдените изисквания в документацията за участие. Рамките на съдебния контрол за законосъобразност при акт, постановен при оперативна самостоятелност, съгласно разпоредбата на чл.169 от АПК, приложим на основание чл.214 от ЗОП, включва както проверка дали административният орган е разполагал с оперативна самостоятелност, но и проверка дали органът е спазил изискването за законосъобразност на административния акт. Според настоящият състав при проверката за законосъобразност от органът по преразглеждане не е извършената дължима проверка дали дискреционната власт отговаря на изискването за упражняване в законово определените рамки. В случая при разглеждане на разясненията дадени от участника[Фирма 3] комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП е извършила механично събиране на посочените от участника часове за извършване на дейностите по доставката и монтажа на оборудването и е приела, че тези часове излизат извън рамките на работното време на общинската администрация. Никъде в одобрената конкурсна документация не е посочено изискване доставката и монтажа на оборудването да е рамките на работното време на администрацията. Напротив както в конкурсната документация, така и в образеца за техническо предложение и в методиката за оценка е посочено, че предложението за изпълнение на поръчката следва да се посочи в календарни дни. Съгласно разпоредбата на чл.101, ал.5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник следва да се придържа точно към условията на възложителя, както това е сторил и участника[Фирма 3]. В нарушение на изискването за законосъобразност на акт, постановен при условията на оперативна самостоятелност комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП е въвела изискване, което не е изрично предвидено от възложителя, а именно доставката и монтажа на оборудването да е в рамките на работното време на общинската администрация.

Решението на КЗК не съдържа законосъобразни мотиви и относно наличието на основание за отстраняване по чл. 107, т. 5 от ЗОП, според който в решението на възложителят участникът е отстранен, тъй като е подал заявление за участие или оферта, които не отговарят на условията за представяне, включително за форма и начин. Нито мотивите на възложителя, нито в акта на КЗК се съдържа обосновка за нарушени изисквания относно подаването на офертата, касаещи формата, в която трябва да бъде подадена, и начинът на подаването, а именно като конкретно зададено и очаквано действие или последователност от действия, обусловени от изрични обстоятелства. В този смисъл основателен е доводът на касационния жалбоподател, че по никакъв начин не е мотивирано неговото отстраняване по форма и начин, като комисията не е осъществила анализ, сравнявайки предложението на участника със съответната част от документацията на възложителя, която съдържа като условие изпълнение на поръчката да е в рамките на работното време на общинската администрация. Резонно в тази връзка в касационната жалба е поставен въпроса за разглеждането и оценката на постъпилото разяснение от класирания на първо място участник, който е предложил срок за доставка 7 (седем) календарни дни без е налице обосновка в протокола на конкурсната комисия дали приеме, че доставката и монтаж в седем календарни дни се отнася за седем поредни дни, които съответно са работни, делнични дни и почивни, неприсъствени дни.

По тази причина касационната съдебна инстанция намира, че е налице порок в акта на КЗК относно възприемането за правилно приложен от конкурсната комисия реда по чл. 104, ал. 5 от ЗОП при разглеждането на офертите на участниците в обществената поръчка за изискване от тях да представят разяснения или допълнителни доказателства за данните, посочени в офертите относно предложения срок за доставка и монтаж на цялото оборудване. Представеното от[Фирма 3] разяснение не води до промяна на неговото Техническо предложение, доколкото предвидения в изискванията срок е даден в календарни дни, което изискване не е идентично с работното време на общинската администрация. В случая предложеното почасово разпределение на дейностите не надхвърля рамките на календарния ден. Неправилно конкурсната комисия е използвала изпратеното разяснение за обосновка, като основание за отстраняване на участника, тъй като офертата му не отговаря на условията за представяне, включително за форма и начин, поради което преписката следва да бъде върната на възложителя на последното законосъобразно действие.

По изложените мотиви и съобразно предмета на касационната проверка, чл. 218 от АПК, касационната съдебна инстанция намира, че решението на КЗК е постановено в съответствие с процесуалните правила, но при неправилно приложение на материалния закон и неспазване на изискванията за обоснованост, поради което решението на КЗК следва да бъде отменено в цялост като незаконосъобразно, постановено в противоречие на чл. 209, т. 3 от АПК поради нарушение на материалния закон и необоснованост, и вместо него да бъде постановено друго решение като преписката бъде върната на възложителя за продължаване от последното законосъобразно действие - оценка на техническите предложения на участниците.

По аргумент от чл. 222, ал. 1 от АПК ВАС следва да реши делото по същество като с оглед изложените мотиви по оплакванията в касационната жалба и незаконосъобразността на акта на КЗК касационната жалба, подадена от СМАРТ СОФТ, срещу решение № D29328012/05.12.2023 г. на кмета на община Кърджали за определяне на изпълнител на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, трябва да бъде уважена като основателна.

При този изход на спора искането на касационния жалбоподател за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 АПК вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, е основателно и следва да бъде уважено. Същите са в общ размер 6500 лв., от които 850 лв. държавна такса за производството пред КЗК и 2400 лв. адвокатско възнаграждение за производството пред КЗК, както и 850 лв. държавна такса за настоящото съдебно производството пред ВАС и 2400 лв. адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред ВАС. Разноските са своевременно поискани и по двете производства и доказани с представените договор, списък, преводни нареждания и фактури и при липса на възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК е налице основание за присъждане на възнаграждението в претендирания размер.

Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК и във вр. с чл. 216, ал. 6 и 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 192 от 22.02.2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-1190/2023 г., и вместо него постановява:

ОТМЕНЯ решение № D29328012/05.12.2023 г. на кмета на община Кърджали за определяне на изпълнител на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Доставка и монтаж на ИТ оборудване за нуждите на административните звена, участващи в подготовката и изпълнението на проекти по П. Р. на регионите 2021-2027 г., по бюджетна линия BG16RFOP001-8.006-0032-C01 Техническа помощ за подобряване на капацитета на О. К. за изпълнение на проекти по П. Р. на регионите 2021-2027, открита с решение № F421067/05.09.2023 г. на възложителя и

ВРЪЩА преписката на възложителя кмета на община Кърджали за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие.

ОСЪЖДА О. К. БУЛСТАТ 000235920, да заплати на СМАРТ СОФТ, ЕИК 832069304, разноски за държавни такси и адвокатско възнаграждение в размер 6500 (шест хиляди и петстотин) лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАТЯНА ХИНОВА

секретар:

Членове:

/п/ ЛЮБОМИРА МОТОВА

/п/ СВЕТОСЛАВ СЛАВОВ